El FONAVI: ¿Devolver qué, a quiénes y por qué?

Por Jorge Rendón Vásquez

Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

La sentencia del Tribunal Constitucional del 3/9/2008 (Expte. Nº 01078-2007-PA/TC), sobre la petición de un ciudadano para que se ordene al Jurado Nacional de Elecciones someter a referéndum un proyecto de ley por el cual se dispone devolver el dinero del FONAVI a los trabajadores que habrían contribuido a formar este Fondo, podría ser exhibida como una muestra de administración de justicia equívoca y, paradojalmente, inconstitucional; en suma, como otro caso de justicia subdesarrollada. Por esta sentencia y los requerimientos de ciertos juzgados civiles, el Jurado Nacional de Elecciones se vio forzado a admitir ese referéndum que deberá realizarse el 3 de octubre de 2010 (Resolución Nº 331-2008-JNE del 7/10/2008).

El núcleo de este caso es el siguiente: Por el Decreto Ley 22591, del 30/6/1979, se creó el Fondo Nacional de la Vivienda, con la denominación de FONAVI, cuya administración fue entregada al Banco de la Vivienda (art. 1º). Los recursos de este Fondo fueron principalmente: a) una contribución de los trabajadores dependientes públicos y privados, equivalente al 1% de sus remuneraciones; b) una contribución facultativa de los trabajadores independientes, equivalente al 5% de sus ingresos mensuales; y c) una contribución de los empleadores, equivalente al 4% de las remuneraciones de sus trabajadores hasta el tope de cinco sueldos mínimos vitales urbanos. La finalidad del FONAVI debía ser la construcción de viviendas destinadas a ser alquiladas o vendidas a los trabajadores contribuyentes y el otorgamiento de créditos con fines de vivienda a ellos (art. 17º).

La Constitución de 1933 disponía, en ese momento, que sólo para el servicio público la ley podía crear, alterar o suprimir impuestos (art. 8º) y que el Presupuesto General determinaba anualmente las entradas y los gastos de la República (art. 9º). Aun cuando el Gobierno legislaba por decretos leyes, en materia tributaria y presupuestaria se ajustaba a estas normas constitucionales que fueron básicamente reproducidas por la Constitución de 1979, promulgada el 12/7/1979. Decía ésta, en efecto, que “Sólo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos…” (art. 139º); y que “La administración económica y financiera del Gobierno Central se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. Las instituciones y personas de derecho público así como los gobiernos locales y regionales se rigen por los respectivos presupuestos que ellos aprueban.” (art. 138º). Por esa Constitución, el Estado se reservó una vasta función empresarial y la prestación de actividades productivas y de servicios (art. 114º), de manera que el FONAVI continuó en el presupuesto estatal, bajo la administración del Banco de la Vivienda, que era una empresa pública destinada a cumplir la función de promover “la ejecución de programas públicos y privados de urbanización y vivienda” (Const. de 1979, art. 18º), y sus recursos contributivos siguieron teniendo el carácter de tributos.

En la década del noventa, el FONAVI fue sometido a un tratamiento errático, sin afectar, básicamente, su carácter de recurso público. Por el Decreto Ley 25520, del 27/5/1992, el gobierno de Fujimori adscribió el FONAVI a la Presidencia de la República; y por el Decreto Ley 25981, del 7/12/1992, dispuso que desde 1993 la tasa a pagar sería del 9% y estaría a cargo sólo de los trabajadores, para lo cual se les incrementó las remuneraciones en un 10%. Pero, casi en seguida, por la Ley 26233, del 16/10/1993, la mayoría gobiernista cambió este régimen al ordenar que las contribuciones serían iguales al 6% a cargo de los empleadores y al 3% a cargo de los trabajadores dependientes, sin afectar el aumento del 10% de las remuneraciones. Siguió la Ley 26504, del 17/7/1995, que colocó sobre los empleadores la obligación de pagar el 9% de la contribución al FONAVI y exoneró a los trabajadores de abonar suma alguna. Disconformes con este régimen, los empleadores lograron situar la tasa a su cargo en el 7% de las remuneraciones, por el Decreto Legislativo 853, del 25/9/1996, tasa ratificada por el Decreto Legislativo 870, del 30/10/1996. Una nueva presión de los empleadores llevó la tasa a su cargo al 5% de las remuneraciones, por la Ley 26851, del 7/8/1997. Finalmente, por la Ley 26969, del 24/8/1998, se convirtió la contribución al FONAVI en Impuesto Extraordinario de Solidaridad con fines, en gran parte, semejantes a los originarios de esta entidad.

Por lo tanto, las contribuciones al FONAVI fueron siempre recursos del Estado, administrados por el Banco de la Vivienda, primero, y, luego, por el Gobierno Central.

Sin embargo, para la comentada sentencia del Tribunal Constitucional, esas contribuciones no son tributos, y no lo son, no aplicando las normas constitucionales vigentes desde que el FONAVI fue creado en 1979, sino las de la Constitución de … 1993; en este caso aplicando específicamente el art. 74º de ésta. Pero, ¿no dice el art. 103º de la Constitución de 1993 que la “ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos”? Los vocales del Tribunal Constitucional firmantes de esa sentencia ignoraron, además, que todos los recursos del Estado se contabilizan en el presupuesto público y que, con la excepción de los aportes para la Seguridad Social (art. 12º de la Constitución de 1993) y del producto de las ventas de las empresas públicas, sus ingresos tienen la naturaleza jurídica de tributos en cualquiera de sus modalidades. La enumeración de los tributos por determinadas leyes, entre ellas el Código Tributario expedido el 30/12/1993 (Decreto Legislativo 773), no deja sin efecto la calidad de ingresos tributarios de otras contribuciones al Estado instituidas por leyes especiales, si cumplen los principios de legalidad, uniformidad, publicidad y obligatoriedad. Y, si bien estos principios estaban presentes en la contribución al FONAVI, no era posible, en rigor, aplicarlos retroactivamente.

Y luego los firmantes de la sentencia del Tribunal Constitucional en cuestión se permiten decir que “El FONAVI es administrado por una persona jurídica (el Banco de la Vivienda) diferente al Estado”. Creo que es la primera vez que alguien con autoridad afirma que el Banco de la Vivienda (que ya no existía cuando el Tribunal Constitucional emitió su sentencia) no era el Estado. ¿Cómo pudieron ignorar que el Estado se constituye por el Gobierno Central, las instituciones públicas y las empresas públicas? Enunciadas estas inexactitudes jurídicas en su sentencia, ya les fue posible perpetrar otra: disponer un referendum sobre “normas de carácter tributario y presupuestal”, como las pertinentes al FONAVI, prohibido expresamente por el art. 32º de la Constitución vigente.

Los miembros del Tribunal Constitucional firmantes de la sentencia indicada fueron: Magdiel Gonzales Ojeda, Javier Alva Orlandini, Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Ricardo Beaumont Callirgos. En un extenso y bien fundamentado voto en discordia, en la Resolución del Jurado Nacional de Elecciones Nº 331-2008-JNE del 7/10/2008, el vocal Enrique Mendoza Ramírez descubre varias de las incongruencias de esa sentencia y del pedido de referendum.

La propuesta de devolución de los recursos del FONAVI a los trabajadores contribuyentes por el proyecto de ley a someterse a referéndum suscita otras preguntas. ¿Cuánto han contribuido realmente los trabajadores dependientes? La contribución a cargo de los empleadores no salió del patrimonio de éstos, ni del de los trabajadores. Fue un costo de los bienes y servicios vendidos, cargado a su precio que pagó el público consumidor y usuario de ellos. Y, entonces, ¿por qué devolver a los trabajadores lo que ellos no pagaron? Se puede hacer otras preguntas, como: ¿en qué situación quedan las inversiones hechas con el FONAVI, en viviendas, obras de saneamiento y otras? ¿Cuál es la suma que cada trabajador ha aportado? Incluso, de ganar el sí en el descabellado referendum el 3 de octubre próximo, se presentaría el problema de determinar puntualmente el monto de las contribuciones pagadas por cada trabajador mes a mes, con las planillas y boletas de pago correspondientes, un problema que generará una burocracia, artilugios y plazos que se proyectarán con toda certeza hasta las calendas griegas.

No está demás recordar que, con el mismo criterio, avalado por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, otros grupos sociales podrían reclamar la devolución de las aportaciones para salud, pensiones, SENATI, SENSICO, etc.

De la extravagante situación creada con la pretendida devolución del FONAVI, surge, no obstante, la necesidad de programar una política de vivienda popular que no debe faltar en el Estado. Si el Gobierno ha hecho inversiones en este rubro, debería hacer el balance y exponerlo con franqueza. Socialmente es posible compensar las contribuciones pagadas en el pasado con las realizaciones posteriores en este campo, y con mayor razón si la ley originaria del FONAVI tuvo como fin contribuir a solucionar el problema de la vivienda de los trabajadores y no proveer recursos individuales a la novísima categoría de “fonavistas” creada en torno a la expectativa de arrancarle alguna cantidad del Estado.