LA LEY DE NACIONALIDAD PERUANA Y DE EXTRANJERIA ESPAÑOLA COMO DIMENSIÓN PÚBLICA PARA LA GENERACIÓN DE RELACIONES JURIDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES.
CARLOS ANDRÉS PÉREZ GALLARDO
Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo.
PARA CITAR ESTE ENSAYO:
PEREZ GALLARDO, Carlos Andrés. LA LEY DE NACIONALIDAD PERUANA Y DE EXTRANJERIA ESPAÑOLA COMO DIMENSIÓN PÚBLICA PARA LA GENERACIÓN DE RELACIONES JURIDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES. En “Blog de Carlos Andrés”. Domingo 12 Diciembre de 2010. Trujillo – Perú. [Disponible en Internet: www.carlitoandre.blogspot.com]
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Para tratar esta temática debemos trasladarnos en forma sincrónica a los orígenes del Derecho Internacional Privado (en adelante DIPrv.), en la cual, en un principio se encontraba a ésta ciencia dentro de las dimensiones del Derecho Público, debido a la resaltante importancia que se le daba al criterio de la territorialidad en aquella época: los feudales y con ellos los estatutarios, quienes desvincularon cualquier situación generadora de un derecho internacional privado. Y asumiendo la dialéctica histórica, la evolución natural se fue dando de manera paulatina, hasta determinarse u orientarse por el estudio de las relaciones jurídicas privadas, a ellos, incluyéndose el tema del el elemento de extranjería, agregado a esto, el carácter de relevante. Más aún, si qus profundizar, el conocido profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, alecciona que existen elementos extranjeros accidentales que puedan transformarse según el contexto en relevantes.
Es así, y apelando a los soportes teóricos de los glosadores, de las escuelas estatutarias evolucionadas, a la escuela holandés, los universalistas y a los positivistas. Es a éstos últimos a quienes se les agradece por consolidar la autonomía de nuestra ciencia. En este orden de ideas, podemos sostener la desvinculación del Derecho Internacional Privado de las dimensiones internas del Derecho Público. Pero ahora bien, pese a la autonomía de nuestra ciencia, es pertinente realizarnos la siguiente pregunta ¿Se puede negar toda relación de nuestra área con el Derecho Público?
II. NUESTRA POSICIÓN Y SUS ARGUMENTOS.
Preliminarmente podemos señalar que la doctrina en cuanto al DIPrv. y al Derecho público, asume la relación de éstas dos áreas, y si bien, existen posiciones minoritarias de corte radical, como el del profesor Sperduti, nosotros adoptamos la posición mayoritaria con fundamentos teóricos que pasaran a detallarse en el transcurso del presente ensayo.
Ahora bien, para vincular lo antedicho hasta este momento, con el enfoque de este trabajo de investigación, debemos precisar que el Derecho de la nacionalidad como el de la condición jurídica de los extranjeros, posee obviamente un carácter público, debido a que es el Estado quien regula las condiciones de adquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad, y asimismo las condiciones de entrada, permanencia, salida y reingreso de los extranjeros a territorio nacional. Es así que podemos concluir que las relaciones jurídicas privadas tienen como dimensión o soporte al derecho público.
Detallando, Batiffol, diferencia entre nacionalidad de hecho y derecho o como diría el profesor MIAJA, entre la acepción política o sociológica de la nacionalidad.
Por su lado, Elisa Pérez, señala que en cuanto a la noción jurídica, la nacionalidad solo puede establecerse en relación con un Estado. En líneas de la autora, manifiesta la existencia de un vínculo entre la organización estatal y el individuo que permite identificarle como miembro de su población. Por extensión, esta autora considera que este término – nacionalidad - puede utilizarse para determinadas personas jurídicas y con ciertas cosas de gran importancia en la vida económica de un país en un concreto momento histórico.
Ahora bien, Pérez Vela, también adopta la posición del derecho público como dimensión pública para la generación de relaciones jurídicas privadas internacionales, al mencionar que la nacionalidad obviamente por estar vinculada con el Estado hace que la naturaleza jurídica que se le atribuye esté condicionada por la noción de Estado que se defienda.[1]
Estudiando a Werner Goldchidt, podríamos decir que la nacionalidad y la extranjería son afines al DIPr., a pesar que contempla normas directas, si abarca a casos con elementos extranjeros, es decir, actúa como medio técnico de constituir la población propia y así diferenciar a los extranjeros.[2]
Sobre las ideas de Werner, se explica que el Derecho peruano de nacionalidad actúa para que podamos diferenciar a los peruanos de los extranjeros. Lo mismo sucede para España, país que se encuentra en el enfoque de este ensayo.
Además del aspecto político que se mencionó supra, y en concordancia con Pérez, nosotros también nos preguntamos si la nacionalidad y la extranjería es objeto de estudio de nuestra área, debemos precisar que se considera a la nacionalidad, alternamente de un carácter político, también como una cualidad, es decir, un status de la persona y por lo tanto, esta calidad se configura como un presupuesto de derechos y obligaciones de su titular en cuanto a su estado civil y por otro lado, debemos prestar atención que la adquisición y pérdida de aquella es observada por un ordenamiento diferente, es decir por el Derecho Público, así como el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros.
III. LA NACIONALIDAD Y LA EXTRANJERÍA COMO ELEMENTO DE EXTRANJERÍA.
Muchos autores se han cuestionado en algún momento de sus análisis respecto al elemento de extranjería, en cuanto refiere a la posibilidad de calificar el elemento fundamental que entra en contacto con el sistema jurídico extranjero.
Al respecto, existe la posición tradicional, ésta sí calificaba a la nacionalidad, en contradicción a lo que especifica Luis Lucas, quien manifiesta que ésta sólo conduciría a algunas situaciones “aparentemente internacionales”, pero en realidad, sólo se encontrarían dentro del ordenamiento jurídico interno, por ejemplo, Si en Perú, un compatriota nuestro vende una chompa a un español que ingresó al país bajo la condición de turista determinado por nuestro Estado, aparentemente el criterio de la nacionalidad y la extranjería por parte del turista, generaría aparentemente una relación jurídica privada internacional. Es por ello que Lucas, termina por considerar al elemento de elemento subjetivo, no es absolutamente relevante, porque el hecho de que los interesados tengan nacionalidades diferentes, no implica que estemos hablando de un tema internacional, esto será determinado por la naturaleza misma del asunto. Es por ello que al discernir del autor, el carácter internacional, de una situación, además de la nacionalidad o extranjería, de una situación de hecho está en función que los diferentes elementos objetivos dependan de legislaciones nacionales diferentes.
IV. LEY DE NACIONALIDAD PERUANA Y EXTRANJERÍA ESPAÑOLA COMO DIMENSIÓN PÚBLICA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES.
Ahora bien, teniendo como referencia el criterio señalado por Lucas en el apartado anterior, señalamos los dos criterios respecto de la nacionalidad: el ius sanguini, determinado por el vínculo sanguíneo, y el ius soli, por el principio de territorialidad. En el último criterio, en España, ha servido para evitar que se perpetúen generaciones de extranjeros establecidos en España, esto ha sido reforzado en el año de 1982. Es en este contexto, observando la legislación española, se advierte la dificultad de acceder a la nacionalidad de ese país, a pesar que en tiempos anteriores, el sólo hecho de contraer matrimonio generaba la adquisición de la nacionalidad española; en tiempo actuales, eso pasa a ser un papel secundario y prima el criterio de la adquisición por residencia, lo mismo sucede, con extranjeros nacionalizados quienes tienen hijos en patria potestad.
Ahora bien, cabe preguntarnos en este apartado cuál es el tratamiento que da nuestro ordenamiento jurídico a los extranjeros, en este caso a los españoles y cómo trata su ordenamiento a nosotros. Esto se precisa, bajo un contexto, el que mencionamos líneas arriba, la que versa sobre la actuación de la dimensión pública (de la regulación de la nacionalidad y la extranjería) en la relación de relaciones jurídicas privadas, teniendo en cuenta, lo señalado por Lucas, en cuanto a la internacionalización de esas relaciones.
Es así que realizando un análisis de la ley de nacionalidad peruana y extranjería de España, se deduce que en nuestro país se regulan mejores condiciones y facilidades de la adquisición de la nacionalidad peruana a los extranjeros, estableciéndoles menos requisitos y menos formalidades. Mientras que en España, su tratamiento es restrictivo, colocando formalidades de carácter estricto y una serie de requisitos, incluso, si existiera alguna simulación para adquirir la nacionalidad por parte de un tercero, por ejemplo, un empleador aparenta contratos laborales con irregulares, esto genera para el empleador una multa económica que oscila entre 10 000 a 100 000 euros, mientras que en nuestro país, asciende a una UIT, lo mismo sucede en caso de matrimonios por conveniencia recientemente regulado en España. Mención aparte merece la encarcelación de extranjeros por 60 días, por no tener documentos en regla, discutiéndose en estos momentos si esto significa concretamente un atentado contra los derechos humanos.
Ahondando en el tema laboral, existe un obstáculo de carácter administrativo establecidas por el ordenamiento jurídico español, generando la acumulación de expedientes que retrasa significativamente todo el proceso de contratación laboral, desestimulando así el empleo de personas extranjeras.
Y relacionado al tema laboral, nos encontramos también ante las dificultades para acreditar titulaciones obtenidas en países de origen, para acceder a los servicios de empleo, más aún si consideramos que nuestro país no se ha celebrado convenciones internacionales, tal como suceden, con países de Chile y Argentina, por ejemplo.
En Perú, su ley de extranjería, en reciente modificación en base a los Tratados de Libre Comercio, ha creado nuevas figuras jurídicas para favorecer al extranjero, en cuanto, a su ingreso, permanencia, salida y reingreso, así como renovar su visa en nuestra capital, sin necesidad de salir de nuestro país para recoger su visa y reingresar a nuestro país. Lo mismas facilidades se prestan en casos de inversión, aspectos laborales y estudios.
Como podemos advertir, la regulación de la nacionalidad y la extranjería por parte de los países, es un tema que atañe sin lugar a dudas al Derecho Público, y es en esta muestra somera del contenido de las leyes de los países en estudio, en la cual, se observa que estas actúan como dimensión pública, en realidad, como condiciones para la celebración de las relaciones jurídicas privadas internacionales, porque sí cumple un rol importante en la estimulación de estas relaciones (tener en cuenta lo señalado por Lucas), debido a que actúa como un soporte, en la cual, la calidad de nacional o extranjero, figura como un presupuesto para el contenido de los derechos y obligaciones que acarrea, más aun teniendo en cuenta, que la situación se complica para los indocumentados en Europa.
En base a lo señalado hasta este momento, podemos ratificar nuestra posición, en cuanto a la evidente relación entre el Derecho Internacional Privado y el Derecho Público.
