LA LEY DE NACIONALIDAD PERUANA Y DE EXTRANJERIA ESPAÑOLA COMO DIMENSIÓN PÚBLICA PARA LA GENERACIÓN DE RELACIONES JURIDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES.

LA LEY DE NACIONALIDAD PERUANA Y DE EXTRANJERIA ESPAÑOLA COMO DIMENSIÓN PÚBLICA PARA LA GENERACIÓN DE RELACIONES JURIDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES.

CARLOS ANDRÉS PÉREZ GALLARDO

Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo.

PARA CITAR ESTE ENSAYO:

PEREZ GALLARDO, Carlos Andrés. LA LEY DE NACIONALIDAD PERUANA Y DE EXTRANJERIA ESPAÑOLA COMO DIMENSIÓN PÚBLICA PARA LA GENERACIÓN DE RELACIONES JURIDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES. En “Blog de Carlos Andrés”. Domingo 12 Diciembre de 2010. Trujillo – Perú. [Disponible en Internet: www.carlitoandre.blogspot.com]

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

Para tratar esta temática debemos trasladarnos en forma sincrónica a los orígenes del Derecho Internacional Privado (en adelante DIPrv.), en la cual, en un principio se encontraba a ésta ciencia dentro de las dimensiones del Derecho Público, debido a la resaltante importancia que se le daba al criterio de la territorialidad en aquella época: los feudales y con ellos los estatutarios, quienes desvincularon cualquier situación generadora de un derecho internacional privado. Y asumiendo la dialéctica histórica, la evolución natural se fue dando de manera paulatina, hasta determinarse u orientarse por el estudio de las relaciones jurídicas privadas, a ellos, incluyéndose el tema del el elemento de extranjería, agregado a esto, el carácter de relevante. Más aún, si qus profundizar, el conocido profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, alecciona que existen elementos extranjeros accidentales que puedan transformarse según el contexto en relevantes.

Es así, y apelando a los soportes teóricos de los glosadores, de las escuelas estatutarias evolucionadas, a la escuela holandés, los universalistas y a los positivistas. Es a éstos últimos a quienes se les agradece por consolidar la autonomía de nuestra ciencia. En este orden de ideas, podemos sostener la desvinculación del Derecho Internacional Privado de las dimensiones internas del Derecho Público. Pero ahora bien, pese a la autonomía de nuestra ciencia, es pertinente realizarnos la siguiente pregunta ¿Se puede negar toda relación de nuestra área con el Derecho Público?

II. NUESTRA POSICIÓN Y SUS ARGUMENTOS.

Preliminarmente podemos señalar que la doctrina en cuanto al DIPrv. y al Derecho público, asume la relación de éstas dos áreas, y si bien, existen posiciones minoritarias de corte radical, como el del profesor Sperduti, nosotros adoptamos la posición mayoritaria con fundamentos teóricos que pasaran a detallarse en el transcurso del presente ensayo.

Ahora bien, para vincular lo antedicho hasta este momento, con el enfoque de este trabajo de investigación, debemos precisar que el Derecho de la nacionalidad como el de la condición jurídica de los extranjeros, posee obviamente un carácter público, debido a que es el Estado quien regula las condiciones de adquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad, y asimismo las condiciones de entrada, permanencia, salida y reingreso de los extranjeros a territorio nacional. Es así que podemos concluir que las relaciones jurídicas privadas tienen como dimensión o soporte al derecho público.

Detallando, Batiffol, diferencia entre nacionalidad de hecho y derecho o como diría el profesor MIAJA, entre la acepción política o sociológica de la nacionalidad.

Por su lado, Elisa Pérez, señala que en cuanto a la noción jurídica, la nacionalidad solo puede establecerse en relación con un Estado. En líneas de la autora, manifiesta la existencia de un vínculo entre la organización estatal y el individuo que permite identificarle como miembro de su población. Por extensión, esta autora considera que este término – nacionalidad - puede utilizarse para determinadas personas jurídicas y con ciertas cosas de gran importancia en la vida económica de un país en un concreto momento histórico.

Ahora bien, Pérez Vela, también adopta la posición del derecho público como dimensión pública para la generación de relaciones jurídicas privadas internacionales, al mencionar que la nacionalidad obviamente por estar vinculada con el Estado hace que la naturaleza jurídica que se le atribuye esté condicionada por la noción de Estado que se defienda.[1]

Estudiando a Werner Goldchidt, podríamos decir que la nacionalidad y la extranjería son afines al DIPr., a pesar que contempla normas directas, si abarca a casos con elementos extranjeros, es decir, actúa como medio técnico de constituir la población propia y así diferenciar a los extranjeros.[2]

Sobre las ideas de Werner, se explica que el Derecho peruano de nacionalidad actúa para que podamos diferenciar a los peruanos de los extranjeros. Lo mismo sucede para España, país que se encuentra en el enfoque de este ensayo.

Además del aspecto político que se mencionó supra, y en concordancia con Pérez, nosotros también nos preguntamos si la nacionalidad y la extranjería es objeto de estudio de nuestra área, debemos precisar que se considera a la nacionalidad, alternamente de un carácter político, también como una cualidad, es decir, un status de la persona y por lo tanto, esta calidad se configura como un presupuesto de derechos y obligaciones de su titular en cuanto a su estado civil y por otro lado, debemos prestar atención que la adquisición y pérdida de aquella es observada por un ordenamiento diferente, es decir por el Derecho Público, así como el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros.

III. LA NACIONALIDAD Y LA EXTRANJERÍA COMO ELEMENTO DE EXTRANJERÍA.

Muchos autores se han cuestionado en algún momento de sus análisis respecto al elemento de extranjería, en cuanto refiere a la posibilidad de calificar el elemento fundamental que entra en contacto con el sistema jurídico extranjero.

Al respecto, existe la posición tradicional, ésta sí calificaba a la nacionalidad, en contradicción a lo que especifica Luis Lucas, quien manifiesta que ésta sólo conduciría a algunas situaciones “aparentemente internacionales”, pero en realidad, sólo se encontrarían dentro del ordenamiento jurídico interno, por ejemplo, Si en Perú, un compatriota nuestro vende una chompa a un español que ingresó al país bajo la condición de turista determinado por nuestro Estado, aparentemente el criterio de la nacionalidad y la extranjería por parte del turista, generaría aparentemente una relación jurídica privada internacional. Es por ello que Lucas, termina por considerar al elemento de elemento subjetivo, no es absolutamente relevante, porque el hecho de que los interesados tengan nacionalidades diferentes, no implica que estemos hablando de un tema internacional, esto será determinado por la naturaleza misma del asunto. Es por ello que al discernir del autor, el carácter internacional, de una situación, además de la nacionalidad o extranjería, de una situación de hecho está en función que los diferentes elementos objetivos dependan de legislaciones nacionales diferentes.

IV. LEY DE NACIONALIDAD PERUANA Y EXTRANJERÍA ESPAÑOLA COMO DIMENSIÓN PÚBLICA DE LAS RELACIONES JURÍDICAS PRIVADAS INTERNACIONALES.

Ahora bien, teniendo como referencia el criterio señalado por Lucas en el apartado anterior, señalamos los dos criterios respecto de la nacionalidad: el ius sanguini, determinado por el vínculo sanguíneo, y el ius soli, por el principio de territorialidad. En el último criterio, en España, ha servido para evitar que se perpetúen generaciones de extranjeros establecidos en España, esto ha sido reforzado en el año de 1982. Es en este contexto, observando la legislación española, se advierte la dificultad de acceder a la nacionalidad de ese país, a pesar que en tiempos anteriores, el sólo hecho de contraer matrimonio generaba la adquisición de la nacionalidad española; en tiempo actuales, eso pasa a ser un papel secundario y prima el criterio de la adquisición por residencia, lo mismo sucede, con extranjeros nacionalizados quienes tienen hijos en patria potestad.

Ahora bien, cabe preguntarnos en este apartado cuál es el tratamiento que da nuestro ordenamiento jurídico a los extranjeros, en este caso a los españoles y cómo trata su ordenamiento a nosotros. Esto se precisa, bajo un contexto, el que mencionamos líneas arriba, la que versa sobre la actuación de la dimensión pública (de la regulación de la nacionalidad y la extranjería) en la relación de relaciones jurídicas privadas, teniendo en cuenta, lo señalado por Lucas, en cuanto a la internacionalización de esas relaciones.

Es así que realizando un análisis de la ley de nacionalidad peruana y extranjería de España, se deduce que en nuestro país se regulan mejores condiciones y facilidades de la adquisición de la nacionalidad peruana a los extranjeros, estableciéndoles menos requisitos y menos formalidades. Mientras que en España, su tratamiento es restrictivo, colocando formalidades de carácter estricto y una serie de requisitos, incluso, si existiera alguna simulación para adquirir la nacionalidad por parte de un tercero, por ejemplo, un empleador aparenta contratos laborales con irregulares, esto genera para el empleador una multa económica que oscila entre 10 000 a 100 000 euros, mientras que en nuestro país, asciende a una UIT, lo mismo sucede en caso de matrimonios por conveniencia recientemente regulado en España. Mención aparte merece la encarcelación de extranjeros por 60 días, por no tener documentos en regla, discutiéndose en estos momentos si esto significa concretamente un atentado contra los derechos humanos.

Ahondando en el tema laboral, existe un obstáculo de carácter administrativo establecidas por el ordenamiento jurídico español, generando la acumulación de expedientes que retrasa significativamente todo el proceso de contratación laboral, desestimulando así el empleo de personas extranjeras.

Y relacionado al tema laboral, nos encontramos también ante las dificultades para acreditar titulaciones obtenidas en países de origen, para acceder a los servicios de empleo, más aún si consideramos que nuestro país no se ha celebrado convenciones internacionales, tal como suceden, con países de Chile y Argentina, por ejemplo.

En Perú, su ley de extranjería, en reciente modificación en base a los Tratados de Libre Comercio, ha creado nuevas figuras jurídicas para favorecer al extranjero, en cuanto, a su ingreso, permanencia, salida y reingreso, así como renovar su visa en nuestra capital, sin necesidad de salir de nuestro país para recoger su visa y reingresar a nuestro país. Lo mismas facilidades se prestan en casos de inversión, aspectos laborales y estudios.

Como podemos advertir, la regulación de la nacionalidad y la extranjería por parte de los países, es un tema que atañe sin lugar a dudas al Derecho Público, y es en esta muestra somera del contenido de las leyes de los países en estudio, en la cual, se observa que estas actúan como dimensión pública, en realidad, como condiciones para la celebración de las relaciones jurídicas privadas internacionales, porque sí cumple un rol importante en la estimulación de estas relaciones (tener en cuenta lo señalado por Lucas), debido a que actúa como un soporte, en la cual, la calidad de nacional o extranjero, figura como un presupuesto para el contenido de los derechos y obligaciones que acarrea, más aun teniendo en cuenta, que la situación se complica para los indocumentados en Europa.

En base a lo señalado hasta este momento, podemos ratificar nuestra posición, en cuanto a la evidente relación entre el Derecho Internacional Privado y el Derecho Público.

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[1] PEREZ VELA, ELISA. Derecho Internacional Privado. Vol. I. 1ra edición. Septiembre de 1958. Pág. 183 y ss.

[2] GOLDCHIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Impreso en Argentina. 494 pp.

Consecuencias positivas de la relatividad del Derecho internacional privado.

Consecuencias positivas de la relatividad del

Derecho internacional privado.

CARLOS ANDRÉS PÉREZ GALLARDO

Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo.

Para citar este blog: PEREZ GALLARDO, Carlos Andrés. Consecuencias positivas de la Relatividad en el Derecho internacional privado. Disponible en internet: www.carlitoandre.blogspot.com

I. PRECISIONES GENERALES.

En el transcurso del presente trabajo se mostrarán las posiciones de versados en la materia, analizaremos y elaboraremos un bosquejo de alguna posición dejando brechas como señal que toda investigación no deja por sentado los temas sino que promueve a la generación de otras.

Antes de precisar las consecuencias positivas del efecto de la relatividad en el campo del Derecho internacional privado debemos detallar conceptos preliminares.

En primer lugar, debemos adoptar una noción de Derecho Internacional privado (DIPrv.), el peruano Jorge Basadre Ayullo, define a nuestra rama como la porción de derecho nacional que estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico internacional. Asimismo resalta el carácter de indicativo de las normas, señalando que no solucionan el problema en el sistema jurídico, sino que simplemente escoge la ley aplicable y será esta de manera remisiva quien tendrá la solución requerida. Concluye conceptualizando al DIPrv. como la “ramificación de las ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias legislaciones concurrentes o jurisdiccionales aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de él.”, con los presupuestos internos que derivan de esta conceptualización.[1] Por otro lado Juan Antonio Carrillo Salcedo, señala la doble razón de ser de nuestra disciplina jurídica, por una parte, la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurídicos, y de la otra el sentido ecuménico de la vida humana, el hecho de que las relaciones humanas no se detengan forzadamente en la frontera, es decir, no siempre sean totalmente nacionales.[2]

En según lugar, debemos precisar a la Relatividad, iniciándonos por la semántica, la Real Academia Española la considera como algo que no es absoluto[3], es decir, no existe un Derecho internacional privado que tenga el carácter de absoluto, de unificador, debido a la no existencia de una autoridad que pueda tener una esencia imperante frente a otros Estados, esto se debe a la pluralidad legislativa de los ordenamientos jurídicos, derivado de soberanías legislativas de los países, con sus particulares y diferencias. Se indica que esta característica se encuentra deducida de los diferentes textos citados referentes a la materia.

En este orden de ideas preliminares pasamos a desarrollar el meollo de este ensayo.

II. CONSECUENCIAS DE LA RELATIVIDAD

Dirimir de manera taxativa esta temática difusa en cuanto a las consecuencias positivas resulta un poco complejo, pero antes debemos preguntarnos si la relatividad es causa para generar efectos positivos al Derecho internacional privado, o si es un presupuesto o una característica.

Es así que pretendemos de forma aventurada en este apartado, después de citar a diferentes autores y posiciones, colocar los efectos positivos encontrados, tenemos:

1. Como cimiento del Derecho Internacional Privado.

2. Nuevo rol protagónico del Estado.

3. Motivación de desarrollo de la Cooperación Internacional.

Pasamos a argumentar cada punto mencionado supra.

1. Como cimiento del Derecho Internacional Privado

En base a la pluralidad legislativa referente a la Relatividad, se generan por ende conflictos de normas entre ellas que regulan la misma materia dentro de una relación jurídica privada internacional, por ello como lo señala Mariano Aguilar, en una interpretación funcionalista lo esencial para dar carta abierta al DIPrv. es la configuración pluralista del mundo jurídico y la necesidad de lograr un sistema de soluciones sin prescindir de esta pluralidad.

Es así que concentrando este punto, siguiendo a Aguilar, manifiesta la imposibilidad de imaginar la operativización del Derecho internacional privado en el caso de imperar un cosmopolitismo absoluto, en palabras del autor se refiere a la unificación social y jurídica, es decir, desaparecer la Relatividad y por ende la desaparición de la pluralidad legislativa. Carrillo por otro lado en este aspecto señala que si esto fuese así (desaparición de la pluralidad legislativa, Relatividad) no existirían casos y problemas de Derecho internacional privado, sin embargo, y en favor nuestro, la realidad prueba que los sistemas jurídicos son varios y diversos y la vocación ecuménica de la persona humana, como así lo denomina también Mariano Aguilar, posibilitan el traspaso de fronteras de estos variados ordenamientos, es decir, parafraseando a Carrillo, interrelacionados y no como compartimentos estancos, generando una relación o situación humana fuera de una frontera que presenta vínculos importantes con varios ordenamientos, es en este contexto en la cual surge la duda acerca del Derecho que debe regirla: esta duda es la que el Derecho internacional privado tiene por misión resolver. No debemos entender a la noción de frontera reducida sólo a dimensiones políticas, nos referimos a fronteras jurídicas y no sólo a fronteras políticas, es así que para este autor, el Derecho internacional privado se esfuerza en llevar a cabo una función supranacional con medios predominantemente internos, estatales [4]

Por otro lado, Elisa Pérez Vera, señala como presupuesto del DIPrv. al fraccionamiento del mundo jurídico a nivel mundial, significando la existencia de ordenamientos plurilegislativos, confirmándose la no contradicción de la idea de Estado con la presencia de varios sistemas jurídicos paralelos. A esto debemos sumar, en líneas de la autora, la aplicación por los órganos judiciales y administrativos internos y por tanto también diferentes, así también el uso de criterios de interpretación dispares. Además de la vocación ecuménica y universal del hombre más el elemento técnico jurídico, tan difundido en la doctrina.

Por su parte, Jorge Basadre, nos indica que estos sistemas legales son muy diversos, sus reglas son múltiples y no semejantes entre sí con otros Estados al no existir unidad legislativa supranacional entre los diferentes estatutos jurídicos, debido a que si existiría una igualdad total entre las leyes pertenecientes a los diversos Estados, no existirían las normas internacionales que escojan la ley aplicable a los casos consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen así estos casos que se van presentando cotidianamente, es decir, sino existiría la Relatividad como tal, no podría concebirse ni siquiera la idea de Derecho internacional privado.

Podemos dirimir este punto sosteniendo respecto al Derecho Internacional Privado que solo puede ser entendido en cuanto a la realidad sobre la que opera, conocida ésta como el tráfico jurídico externo, es decir, se pretende la reglamentación jurídica de aquellas relaciones y situaciones humanas impregnados de elementos dispersos en varios ordenamientos jurídicos, plurilegislativos (Relatividad) y no en una sola esfera jurídica, sino que por el contrario están conectados a dos o más ordenamientos jurídicos, carentes de una autoridad imperante sobre otros Estados.[5]

2. Nuevo rol protagónico del Estado.

En este apartado debemos iniciar apelando al ingenio de Savigny al introducir una reversión del método estatutario, en contra de lo que existía en la época feudal de los estatutarios: el Estado era el omnipotente protagonista de la vida social, luego por cuestiones filosóficas el individuo pasa a constituirse en el centro de la organización política de la sociedad, asumiéndose un nuevo rol parte del Estado.

Es en ese contexto donde inicia la orientación por aplicar a cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme a su naturaleza propia y esencial, con prescindencia de que tal derecho sea nacional o extranjero.

A lo mencionado anteriormente, aunamos la relatividad (pluralidad legislativa), la cual, se traduce en la incapacidad competencial exclusiva del Estado solo mediante su ordenamiento jurídico para regular todas las situaciones y relaciones jurídicas que puedan suscitarse aún más tratándose de supuestos con elementos de extranjería.

Es en este orden ideas en la cual el Estado adopta un nuevo rol protagónico, evidenciándose la aspiración del DIPrv.: construir una vida de relación previsible y objetivada, basada en la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurídicos, así como orientar a una convivencia en común respetando aquella diversidad y pluralidad (en este sentido entra a figurar lo señalado por Wolff Martin, respecto a ciertos principios generalmente reconocidos por nuestra disciplina, relativos a las obligaciones recíprocas de los Estados soberanos y que resultan de su coexistencia, porque los Estados están obligados a respetar su independencia, supremacía de territorial y dignidad de los otros Estados.); en segundo lugar, porque la pretendida unificación utópica y exclusividad de competencia por una autoridad imperante sobre los otros Estados carece de asidero real, por lo tanto el Estado se orienta en tiempos actuales a coexistir con otros ordenamientos.

Ahora bien, en base a lo manifestado por Juan Antonio Carrillo Salcedo, referente a “las necesidades de una sociedad internacional caracterizada a la vez por la diversidad y concurrencia de legislaciones, de políticas y de intereses estatales y por una aspiración a la colaboración internacional y a la coexistencia o la armonización de los sistemas jurídicos nacionales”, se confirma el nuevo rol que se mencionó líneas arriba.

Sintetizando, con lo referido anteriormente, se manifiesta la evidente ausencia de una autoridad única que tenga la capacidad de carácter imperante en la ordenación de las relaciones sociales que se producen en el seno de la Comunidad Internacional, es aquí donde encontramos el nuevo protagonismo del Estado en la reglamentación del tráfico externo, y no orientarse por principios de territorialidad como se hacía en antaño, bloqueando toda posibilidad de realización del Derecho internacional privado.

Para fundamentar en cuanto a la reglamentación del tráfico jurídico externo mencionado en el párrafo anterior, citamos en estas líneas al profesor Miaja De la Muela, él manifiesta que éste (tráfico jurídico externo) está naturalmente a ser regulado por un legislador internacional (es decir, para nosotros, una autoridad imperante supranacional) pero obviamente conocemos muy bien de su inexistencia y sólo esta suplido de manera insuficiente por las Conferencias que elaboran convenios internacionales y es necesario que esta regulación sea asumida por órganos internos, es decir, los Estados en su nuevo rol ejerce la función legislativa ordinaria para temas internacionales.

Siguiendo a De la Muela, el Estado en esta nueva situación actúa como un legislador internacional o en funciones de tal, pero a su vez está limitado por normas de Derecho internacional general y convencional y, concluye el profesor señalando que: “aunque prescindiésemos de la existencia de la obligaciones internacionales respecto a la regulación estatal del tráfico exterior para que esta regulación sea satisfactoria, el legislador que la dicta se encuentra en una postura más compleja que cuando ejercita su función legislativa ordinaria. Sin desatender las necesidades e intereses de la comunidad que rige, las reglas que dicte tienen por destinatario a una sociedad más amplia, potencialmente capaz de comprender a todo el género humano, lo que no puede por menos operar un cambio, acaso mejor, un ensanchamiento de perspectiva al valorar intereses y necesidades.”[6]

Analizando, podríamos decir que el protagonismo del Estado, se concretiza enfáticamente en una competencia exclusiva del mismo pero en cuanto a la reglamentación y en la aplicación del tráfico externo, competencia que, sin embargo, no es incompatible con la puesta en práctica de la necesaria cooperación internacional que caracteriza a la comunidad internacional, es decir, el Estado, reglamenta pero sin cerrarse sus fronteras jurídicas y políticas porque eso no se condice con la realidad actual, es en este momento que se ratifica el nuevo rol del Estado en base a la realidad internacional y la pluralidad legislativa.

3. Motivación de desarrollo de la Cooperación Internacional.

Hasta este momento hemos determinado la importancia de la pluralidad legislativa y la ausencia de un ente imperativo supranacional (Relatividad), prosiguiendo con el desarrollo de este trabajo es el momento de manifestar que lo anteriormente señalado ha provocado consecuentemente para evitar el aislamiento y el progreso en acorde con la realidad internacional, fortalecerse de manera, incluso, institucionalizada en algunos casos como señalaremos más adelante, la Cooperación Internacional.

Es así que por su parte, Mariano Aguilar manifiesta que no sería viable (el DIPrv.) si los Estados se negasen a coexistir y cooperar, esto liquidaría toda posibilidad de Derecho internacional privado, en una actitud que estaría de espaldas a uno de los hechos inscritos en las realidades de la vida contemporánea: el incremento de las relacionas internacionales y la creciente internacionalización de la realidad social y humana, esto se desprende de la falta de una autoridad imperante supranacional y los particularismos de cada legislación, por ello, la Cooperación Internacional es una necesidad acorde con la actualidad.

Ahora bien, siguiendo a Aguilar, la Cooperación Internacional genera a su vez exigencias como la adopción de una serie de convenios internacionales en diversas materias de Derecho Internacional Privado, entre los que la obra realizada por la conferencia de La Haya de Derecho internacional privado ocupa una posición importante, sin duda también, sin duda, algunos han podido afirmar la existencia de normas internacionales en ciertas materias, especialmente comerciales.

Ordenando ideas, podemos indicar, a estas alturas refiriéndonos al Derecho internacional privado, desde el punto de vista de la Cooperación Internacional, como la necesidad ante la pluralidad legislativa y la ausencia de una autoridad supranacional imperante, como la obligación (o como necesidad acorde con la realidad internacional) de los Estados de cooperar mutuamente, fundándonos en la interdependencia como uno de los grandes principios inspiradores del Orden internacional, debido a la insuficiencia del Estado ante las necesidades de su población, agregándose la figura de la institucionalización de la Cooperación, debido a la aparición de los Organismo Internacionales, esto ha cambiado el protagonismo del Estado (relacionado con el punto anterior), es decir, un Estado predispuesto a la cooperación internacional.

III. A MANERA DE CONCLUSIONES

Partimos de la Relatividad, conceptualizada a lo largo del trabajo como aquella referida a la pluralidad legislativa y la ausencia de una autoridad supranacional imperante, eso alude, al carácter no absoluto de nuestra disciplina, y es precisamente a esta diversidad, de la cual, se concibe la idea de Derecho Internacional privado. Al mismo tiempo, al encontrarse particularismos y diferencias entre Estados se crea un nuevo contexto de respeto y tolerancia entre ordenamientos jurídicos, gestándose de esta manera un nuevo rol protagónico del Estado, invirtiendo los papeles de un Estado omnipotente a un Estado concentrado en el individuo para regular sus situaciones de la vida cotidiana, es decir, su vocación ecuménica y universal, reglamentando para ello, el tráfico jurídico externo, actuando como un legislador internacional respetando los demás ordenamientos jurídicos. Finalmente, la pluralidad, particularismos, diferencias y la carencia unificadora imperante de un ente, ocasiona por lo tanto, el posible aislamiento de los Estados, efecto que no se condice con la realidad internacional de compenetración entre países mediante el aumento de sus relaciones jurídicas privadas y comerciales en pro del desarrollo, es en base a estos argumentos que la Cooperación Internacional nace como un deber de colaboración entre los Estados, buscando entre ellos el avance de sus pueblos, conscientes de sus limitaciones como entes estatales frente al nuevo contexto mundial.

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[1] BASADRE AYULLO, Jorge. Derecho internacional privado. 1ra edición. Editora Grijley. 2000. Perú. Pag. 17 y ss.

[2] SALCEDO CARRILLO, Juan Antonio. Derecho Internacional Privado, introducción a sus problemas fundamentales. 2da edición. Editorial Tecnos. España. Madrid. 1976. Pag. 22 y ss.

[3] Real Academia Española, disponible en Internet: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?LEMA=relativo

[4] CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. Cit. p. 19 y ss.

[5] BASADRE AYULLO, Jorge Basadre, Derecho Internacional Privado. Editora Grijley. 2000. Perú. p. 27.

[6] MIAJA DE LA MUELA, A. “El legislador interno, en funciones de legislador internacional, ante los coflictos de leyes”. Separata del libro Curso monográfico sobre la Ley de Bases para el Título Preliminar del Código Civil. Ilustre Colegio de Abogados de Valencia. 1975. p. 172 y ss.

Marco Celi Arévalo y su libro de Derecho Ambiental “vendido en tiempo record”.

Qué puede ser más triste cuando realizas una obra de investigación que termina en la prensa para su publicación en un libro y tengas que obligar INDIRECTAMENTE a tus alumnos, año tras año en varias casas de estudio, para comprarlo y decir “este libro se ha vendido en tiempo record”, sí, pero no porque la obra sea necesariamente digna de ser comprada sino que justamente porque el contenido será tomado en el examen final del ciclo.

Entonces si te proponen una lógica como la siguiente, “El libro no es obligatorio, se va a trabajar con diapositivas, pero ojo, es el resumen de lo que está en mi libro” y luego alguien pregunta “¿Pero Usted va a evaluar sólo de sus diapositivas o de su libro?”, a lo que responde tranquilamente: “sí, de mi libro también”, de pronto viene una pregunta cerrada para confirmar la aberración contra el concepto de Universidad y pluralidad de conocimiento y no lo que el docente pueda pensar en su libro: “¿Entonces su libro indirectamente es obligatorio?” y ante la petulancia de una persona que debiera promover la tolerancia te responde de manera airosa (el docente): “¿has estado en clase desde temprano?, yo he dicho que no es obligatorio, ya les he dicho que sólo somos tres autores en el Perú, también existe Alsina, pero el habla de legislación argentina, también existen libros extranjeros en inglés, si saben ingles pues cómprenlo”. Ahora bien, existen más autores nacionales, pero igual evaluará de su libro, existen autores extranjeros como Alsina, pero igual evaluará de su libro, existen autores en habla inglesa, pero igual evaluará de su libro, entonces ¿Qué más podemos inferir? ¿Voluntariedad u obligatoriedad? ¿Qué nos dice la realidad de sus acciones?

Ahora creo que estamos en la capacidad de percibir bajo qué condiciones alguien puede decir lo siguiente: “venta de libros en tiempo record”, más aún cuando se dice en clase: “no importa que mi libro no se venda ahora, ya se venderá en un par de años más” qué tiene que ver ese comentario con la temática de la obligatoriedad INDIRECTA de su libro. Aunándose este comentario: “En la mañana ya se han inscrito 35 alumnos de manera voluntaria y no son tan problemáticos como acá” (la negrita es nuestra), “¿voluntaria?” ya nos pronunciamos al respecto. Asimismo protestar ante la arbitrariedad y atentado a la libertad de conocimiento el docente tilda de “problemático. Como sabemos los obras jurídicas de juristas connotados son esperadas con ansiedad por la comunidad jurídica y no se valen de medios poco sanos para colocarlos, entendamos que es un libro y como tal debe generar una necesidad al lector para ilustrarse por la calidad de la obra; y no es un “producto manufacturado fabricado en serie”.

Luego termina la discusión diciendo: “alguien más que quiera opinar” (silencio) “entonces doy por terminado esta discusión”.

En base a lo anterior, necesariamente tengo que mencionar al CEFEDER, más aún cuando existe una representante en mi salón, no se pronunció. Debo resaltar que no es algo personal con los integrantes del CEFEDER sino mi llamada de atención es al gremio como ente. Al mismo tiempo es lamentable, en ocasiones, por parte del estudiantado (me incluyo) cuando frente a esta situación preferimos el “cállate, te va a jalar” “ya no le hagas problemas” “tú nomás reclamas” “sólo cómprale el libro y no te hagas problemas”, a excepción de la delegada quien es una persona que goza de legitimidad en el salón para pronunciarse y es así se pronunció, igualmente su reclamo quedó en el aire.

Generalmente lo que sucede en las cuatro paredes de un salón sumado a las inquietudes dormidas de nosotros los estudiantes en su mayoría, evita que la la verdadera naturaleza de las cosas se sepan en su real dimensión, el internet es una herramienta para frenar este tipo de irregularidades y no para lanzar pasquines atentando el honor de candidatos a algún cargo electoral, es así que este escrito por mi parte es lo que objetivamente sucedió ese día.

Formemos nuestras conclusiones, y en general siempre debemos pronunciarnos ante estos actos, haciendo respetar nuestro derecho de opinión y de protesta.

Lunes 8 de Noviembre de 2010

Carlos Andrés Pérez Gallardo

Estudiante X Ciclo de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo.

carlosperez_unt@hotmail.com

Suscrita y respaldada por:

- Yrma Nuñez Leyva

Delegada del X Ciclo "B" de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo.

El FONAVI: ¿Devolver qué, a quiénes y por qué?

Por Jorge Rendón Vásquez

Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

La sentencia del Tribunal Constitucional del 3/9/2008 (Expte. Nº 01078-2007-PA/TC), sobre la petición de un ciudadano para que se ordene al Jurado Nacional de Elecciones someter a referéndum un proyecto de ley por el cual se dispone devolver el dinero del FONAVI a los trabajadores que habrían contribuido a formar este Fondo, podría ser exhibida como una muestra de administración de justicia equívoca y, paradojalmente, inconstitucional; en suma, como otro caso de justicia subdesarrollada. Por esta sentencia y los requerimientos de ciertos juzgados civiles, el Jurado Nacional de Elecciones se vio forzado a admitir ese referéndum que deberá realizarse el 3 de octubre de 2010 (Resolución Nº 331-2008-JNE del 7/10/2008).

El núcleo de este caso es el siguiente: Por el Decreto Ley 22591, del 30/6/1979, se creó el Fondo Nacional de la Vivienda, con la denominación de FONAVI, cuya administración fue entregada al Banco de la Vivienda (art. 1º). Los recursos de este Fondo fueron principalmente: a) una contribución de los trabajadores dependientes públicos y privados, equivalente al 1% de sus remuneraciones; b) una contribución facultativa de los trabajadores independientes, equivalente al 5% de sus ingresos mensuales; y c) una contribución de los empleadores, equivalente al 4% de las remuneraciones de sus trabajadores hasta el tope de cinco sueldos mínimos vitales urbanos. La finalidad del FONAVI debía ser la construcción de viviendas destinadas a ser alquiladas o vendidas a los trabajadores contribuyentes y el otorgamiento de créditos con fines de vivienda a ellos (art. 17º).

La Constitución de 1933 disponía, en ese momento, que sólo para el servicio público la ley podía crear, alterar o suprimir impuestos (art. 8º) y que el Presupuesto General determinaba anualmente las entradas y los gastos de la República (art. 9º). Aun cuando el Gobierno legislaba por decretos leyes, en materia tributaria y presupuestaria se ajustaba a estas normas constitucionales que fueron básicamente reproducidas por la Constitución de 1979, promulgada el 12/7/1979. Decía ésta, en efecto, que “Sólo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos…” (art. 139º); y que “La administración económica y financiera del Gobierno Central se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. Las instituciones y personas de derecho público así como los gobiernos locales y regionales se rigen por los respectivos presupuestos que ellos aprueban.” (art. 138º). Por esa Constitución, el Estado se reservó una vasta función empresarial y la prestación de actividades productivas y de servicios (art. 114º), de manera que el FONAVI continuó en el presupuesto estatal, bajo la administración del Banco de la Vivienda, que era una empresa pública destinada a cumplir la función de promover “la ejecución de programas públicos y privados de urbanización y vivienda” (Const. de 1979, art. 18º), y sus recursos contributivos siguieron teniendo el carácter de tributos.

En la década del noventa, el FONAVI fue sometido a un tratamiento errático, sin afectar, básicamente, su carácter de recurso público. Por el Decreto Ley 25520, del 27/5/1992, el gobierno de Fujimori adscribió el FONAVI a la Presidencia de la República; y por el Decreto Ley 25981, del 7/12/1992, dispuso que desde 1993 la tasa a pagar sería del 9% y estaría a cargo sólo de los trabajadores, para lo cual se les incrementó las remuneraciones en un 10%. Pero, casi en seguida, por la Ley 26233, del 16/10/1993, la mayoría gobiernista cambió este régimen al ordenar que las contribuciones serían iguales al 6% a cargo de los empleadores y al 3% a cargo de los trabajadores dependientes, sin afectar el aumento del 10% de las remuneraciones. Siguió la Ley 26504, del 17/7/1995, que colocó sobre los empleadores la obligación de pagar el 9% de la contribución al FONAVI y exoneró a los trabajadores de abonar suma alguna. Disconformes con este régimen, los empleadores lograron situar la tasa a su cargo en el 7% de las remuneraciones, por el Decreto Legislativo 853, del 25/9/1996, tasa ratificada por el Decreto Legislativo 870, del 30/10/1996. Una nueva presión de los empleadores llevó la tasa a su cargo al 5% de las remuneraciones, por la Ley 26851, del 7/8/1997. Finalmente, por la Ley 26969, del 24/8/1998, se convirtió la contribución al FONAVI en Impuesto Extraordinario de Solidaridad con fines, en gran parte, semejantes a los originarios de esta entidad.

Por lo tanto, las contribuciones al FONAVI fueron siempre recursos del Estado, administrados por el Banco de la Vivienda, primero, y, luego, por el Gobierno Central.

Sin embargo, para la comentada sentencia del Tribunal Constitucional, esas contribuciones no son tributos, y no lo son, no aplicando las normas constitucionales vigentes desde que el FONAVI fue creado en 1979, sino las de la Constitución de … 1993; en este caso aplicando específicamente el art. 74º de ésta. Pero, ¿no dice el art. 103º de la Constitución de 1993 que la “ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos”? Los vocales del Tribunal Constitucional firmantes de esa sentencia ignoraron, además, que todos los recursos del Estado se contabilizan en el presupuesto público y que, con la excepción de los aportes para la Seguridad Social (art. 12º de la Constitución de 1993) y del producto de las ventas de las empresas públicas, sus ingresos tienen la naturaleza jurídica de tributos en cualquiera de sus modalidades. La enumeración de los tributos por determinadas leyes, entre ellas el Código Tributario expedido el 30/12/1993 (Decreto Legislativo 773), no deja sin efecto la calidad de ingresos tributarios de otras contribuciones al Estado instituidas por leyes especiales, si cumplen los principios de legalidad, uniformidad, publicidad y obligatoriedad. Y, si bien estos principios estaban presentes en la contribución al FONAVI, no era posible, en rigor, aplicarlos retroactivamente.

Y luego los firmantes de la sentencia del Tribunal Constitucional en cuestión se permiten decir que “El FONAVI es administrado por una persona jurídica (el Banco de la Vivienda) diferente al Estado”. Creo que es la primera vez que alguien con autoridad afirma que el Banco de la Vivienda (que ya no existía cuando el Tribunal Constitucional emitió su sentencia) no era el Estado. ¿Cómo pudieron ignorar que el Estado se constituye por el Gobierno Central, las instituciones públicas y las empresas públicas? Enunciadas estas inexactitudes jurídicas en su sentencia, ya les fue posible perpetrar otra: disponer un referendum sobre “normas de carácter tributario y presupuestal”, como las pertinentes al FONAVI, prohibido expresamente por el art. 32º de la Constitución vigente.

Los miembros del Tribunal Constitucional firmantes de la sentencia indicada fueron: Magdiel Gonzales Ojeda, Javier Alva Orlandini, Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Ricardo Beaumont Callirgos. En un extenso y bien fundamentado voto en discordia, en la Resolución del Jurado Nacional de Elecciones Nº 331-2008-JNE del 7/10/2008, el vocal Enrique Mendoza Ramírez descubre varias de las incongruencias de esa sentencia y del pedido de referendum.

La propuesta de devolución de los recursos del FONAVI a los trabajadores contribuyentes por el proyecto de ley a someterse a referéndum suscita otras preguntas. ¿Cuánto han contribuido realmente los trabajadores dependientes? La contribución a cargo de los empleadores no salió del patrimonio de éstos, ni del de los trabajadores. Fue un costo de los bienes y servicios vendidos, cargado a su precio que pagó el público consumidor y usuario de ellos. Y, entonces, ¿por qué devolver a los trabajadores lo que ellos no pagaron? Se puede hacer otras preguntas, como: ¿en qué situación quedan las inversiones hechas con el FONAVI, en viviendas, obras de saneamiento y otras? ¿Cuál es la suma que cada trabajador ha aportado? Incluso, de ganar el sí en el descabellado referendum el 3 de octubre próximo, se presentaría el problema de determinar puntualmente el monto de las contribuciones pagadas por cada trabajador mes a mes, con las planillas y boletas de pago correspondientes, un problema que generará una burocracia, artilugios y plazos que se proyectarán con toda certeza hasta las calendas griegas.

No está demás recordar que, con el mismo criterio, avalado por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, otros grupos sociales podrían reclamar la devolución de las aportaciones para salud, pensiones, SENATI, SENSICO, etc.

De la extravagante situación creada con la pretendida devolución del FONAVI, surge, no obstante, la necesidad de programar una política de vivienda popular que no debe faltar en el Estado. Si el Gobierno ha hecho inversiones en este rubro, debería hacer el balance y exponerlo con franqueza. Socialmente es posible compensar las contribuciones pagadas en el pasado con las realizaciones posteriores en este campo, y con mayor razón si la ley originaria del FONAVI tuvo como fin contribuir a solucionar el problema de la vivienda de los trabajadores y no proveer recursos individuales a la novísima categoría de “fonavistas” creada en torno a la expectativa de arrancarle alguna cantidad del Estado.

¿Por qué los niños no saben leer ni escribir?

Por: Claudia Peiró

Fuente: www.infobae.com

Teorías pedagógicas "revolucionarias" desterraron de la escuela el rigor metodológico y la enseñanza sistemática. En nombre de la "libertad de aprender", se negó a los maestros la autoridad para transmitir saberes elementales

Los ministros de Educación de 23 países iberoamericanos ratificaron esta semana en Buenos Aires el proyecto Metas Educativas 2021, por el cual se comprometen a invertir100 mil millones de dólares en la próxima década para la mejora del sistema de enseñanza en la región.

Una buena noticia. Sin embargo, el déficit educativo actual no es sólo de orden presupuestario. Aunque es cierto que la falta de maestros, las clases demasiado numerosas, la deficiente infraestructura edilicia y la carencia de material pedagógico son condicionantes, hay una crisis que va más allá de eso y cuyas causas costará revertir, porque son de índole ideológica, y por lo tanto, más difíciles de cambiar que un número en una ley de presupuesto.

A un maestro bien formado y con auténtica vocación, una tiza y un pizarrón le bastan para inculcar desde el inicio en sus alumnos los saberes fundamentales, sin los cuales el resto del recorrido educativo se vuelve azaroso.

Saberes que en otro tiempo la escuela brindaba a todos en el transcurso del primer grado:leer y escribir de corrido y realizar las cuatro operaciones matemáticas básicas con números enteros.

El niño que aprende solo

Pero en los años 60 y 70, una "revolución" pedagógica arrasó con aquella escuela, descalificándola por tradicional, aburrida y poco estimulante e instauró una doctrina que podría resumirse en los siguientes principios:

-La principal misión de la escuela no es transmitir contenidos, sino crear el ámbito en el cual el niño se formará como individuo pleno.

-El maestro no tiene el monopolio del conocimiento.

-El alumno es el principal sujeto del proceso de aprendizaje y puede y debe "construir su propio saber". El niño debe ser co-autor de su proyecto de aprendizaje.

-El niño aporta más al maestro que el maestro al niño.

-El método importa más que el contenido.

De estos principios se desprende que:

-Los niños deben ser entretenidos antes que instruidos, motivados antes que formados.

-Si el niño comete muchas faltas es porque se le exige demasiado.

-La competencia es mala, traumatiza a los niños. Premios y castigos quedan abolidos.

Esta idea de que la educación debe ser antes que nada entretenida implicó desterrar el esfuerzo, la memorización y la repetición. También significó la erradicación de las aulas de la lectura en voz alta, el silabeo y la memorización. No se dicta, no se corrige –es traumático–.

Se perdió de vista que la enseñanza de reglas de ortografía y gramática o de las tablas de multiplicar no son sólo una memorización o un automatismo: el niño absorbe también unsistema lógico cuyas normas le servirán más tarde, en otras circunstancias, y para otros aprendizajes.

Pero esta pedagogía moderna promovió el aligeramiento de los horarios de estudio, la sustitución de los ejercicios repetitivos por la creatividad del juego y maestros paralizados por el temor a "traumatizar" a los niños con exigencias.

A lo largo de estos años, se invirtió más tiempo en las discusiones metodológicas y se perdió de vista el objetivo central de la escuela que es la transmisión de conocimientos.

El aprendizaje sistemático fue así desterrado, para dar lugar al libre ejercicio de la inteligencia y de la investigación razonada. Ya no se aburre a los niños exigiéndoles el aprendizaje de las tablas de multiplicar, ni de las reglas de la conjugación o de la ortografía, por la vía de la memorización; se espera que las "deduzcan ellos mismos". En teoría, suena bien.

Y es cierto que todo niño tiene el irrefrenable impulso de descubrir e investigar las cosas por sí mismo, pero también tiene la necesidad de aprender y de hacerlo en una etapa dada de su vida, aquella durante la cual su cerebro es capaz de absorber una inmensa cantidad de conocimientos y de adquirir muchísimas habilidades; una capacidad que se mitiga con el tiempo.

Y no hay modo de exagerar las ventajas o carencias que una buena o una mala formación en la etapa inicial dejan para el resto de la vida. Las habilidades que no se adquieren en los primeros años serán mucho más difíciles de aprender luego.

La principal diferencia entre el ser humano y el animal es que éste no puede transmitir unsaber aprendido. Por más entrenado que esté, un perro jamás podrá adiestrar a sus cachorros. Esa capacidad de acumular saber y transmitirlo de generación en generación es la clave de la evolución de la humanidad.

Pues bien, al desautorizar al maestro como transmisor de conocimientos en nombre de la "libertad de aprendizaje" del alumno, la pedagogía moderna supone que cada niño puede empezar de nuevo, descubriendo por sí solo cómo se enciende fuego. Podrá sonar exagerado, pero muchos maestros renuncian a corregir las faltas de ortografía para no coartar la libertad de expresión de los alumnos.

El maestro y pedagogo francés Marc Le Bris –autor de Y vuestros niños no sabrán leer... ni contar– lo dijo en términos un poco menos crudos: "Estas pedagogías modernas niegan sencillamente la transmisión de cultura de una generación a la otra".

En efecto, actúan como si el alumno, desde su más temprana edad, pudiese por sí solo reconstruir siglos de conocimiento.

En nombre de la igualdad se acentúa el privilegio

En concreto, la escuela primaria de hoy produce lectores deficientes, alumnos con un mediocre rango de vocabulario, incapaces de construir una frase coherente e ignorantes de los registros del lenguaje, que arrastrarán esos déficits hasta el colegio secundario y la universidad, obligando a estos ciclos a adaptarse a su nivel y no a la inversa.

La reacción contra los excesos disciplinarios y los corsés pedagógicos del pasado llevó al extremo opuesto. Hoy los ejercicios se hacen sobre fotocopias, donde el alumno sólo tiene que rellenar espacios en blanco y no se "cansa" escribiendo. El docente gana tiempo, pero el niño pierde la oportunidad de ejercitarse.

Lo irónico del caso es que estos métodos se pusieron de moda en nombre de la igualdad, pero su resultado es exactamente el contrario. Porque el alumno intelectualmente mejor dotado o cuya familia posee recursos –no sólo económicos, sino de formación profesional y acervo cultural– podrá, tal vez, suplir lo que la escuela no le haya dado.

Para los más desfavorecidos, esta pedagogía acentuará su desamparo. En nombre de la instrucción pública, igualitaria y gratuita para todos, se expulsan alumnos hacia la escuela privada.

Cambiar esto costará años y generaciones perdidas. No se trata de volver a la caligrafía y al silencio absoluto en el aula, pero en Francia, lugar donde estas doctrinas pedagógicas se acrisolaron y desde donde se difundieron, ya se está dando marcha atrás.

Un reciente informe del diario La Tribune, tras recordar que los resultados de las escuelas primarias francesas son cada vez más deficientes, principalmente debido al aligeramiento de los programas de estudio, destaca que las autoridades educativas de ese país ya están de vuelta de esa pedagogía.

En los nuevos programas, vigentes desde el año 2008, "se ha restaurado la instrucción, la memorización y la adquisición de mecanismos", dice el diario.

"Se reintrodujo la gramática, las conjugaciones, la concordancia; desde el primer grado, la resta y la multiplicación [...]. Las cuatro operaciones con números enteros deberán ser dominadas al finalizar el 2º grado", etc.

"Pero, dice también La Tribune, recién en el año 2013 se verán los primeros resultados de estos nuevos programas que beneficiarán a las generaciones nacidas a partir de 2002".

Junto con el loable esfuerzo presupuestario, las autoridades educativas latinoamericanas deberían, también, analizar qué y cómo se está enseñando hoy en la escuela pública.