EL FUTURO DEL REENVIO
EN EL SIGLO XXI.
A propósito de la vigencia y la práctica.
CARLOS ANDRÉS PÉREZ GALLARDO
Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo.
PARA CITAR ESTE ENSAYO:
PEREZ GALLARDO, Carlos Andrés. El futuro del Reenvío en el Siglo XXI. A propósito de la vigencia y práctica. En “Blog de Carlos Andrés”. Jueves 06 de enero de 2011. Trujillo – Perú. [Disponible en Internet: www.carlitoandre.blogspot.com]
Introducción
En el presente ensayo, más que realizar un análisis conceptual o semántico de la institución del Reenvío, nos enfocaremos por analizar la funcionalidad de esta figura jurídica dentro del Derecho Internacional Privado (en adelante DIP), para ello es menester remitirnos a sus orígenes, las interpretaciones de las teorías entorno a ella, las posiciones a favor y en contra, luego antes de finalizar esbozar un análisis concreto sobre el Reenvío en el Perú y el resto del mundo, y finalmente en base a todo lo expuesto poder dirimir conclusiones para sentar una posición respecto a la temática, aunque puede resultar difícil, al menos orientarnos por una tendencia.
I. Orígenes
El connotado jurista del siglo XVIII Niboyet, sostiene que las decisiones del Parlamento de Rouen, en los años de 1625 y 1663 pueden ser consideradas como las primeras manifestaciones de la figura del Reenvío.
Para Philoneko, otro antecedente podría ser los Commentaires d’Anselme al Edicto Perpetuo de 1611.
Ahora bien, la mayoría de los juristas coinciden que el tema del Reenvió paso a escalas generales a partir del Siglo XIX, citándose casos en e Inglaterra, Alemania y Francia, rescatando principalmente entre ellos al caso Forgo, caso que pasaremos a reseñar por la importancia medular para esta temática a tratar.
Caso Forgo
Un hombre nacido extramatrimonialmente en Bavaria en 1801, se traslada con su madre a Francia. Forgo se casa y sobrevive a su esposa no deja descendencia y al morir en 1869 no deja testamento.
Litigio conformado por los colaterales de la madre de Forgo y el Fisco frances en torno alpatrimonio relicto mobiliario sito en Francia.
Los colaterales invocan el derecho Bávaro según el cual heredaban parientes colaterales mientras que el fisco se basó en el derecho francés en el cual los colaterales de padres extramatrimoniales no heredan.
El domicilio legal de Forgo era en Bavaria a pesar que su domicilio de hecho era Francia.
El Tribunal francés aplica en primer término el derecho Bávaro por Forgo no tenía domicilio legal en Francia y el derecho sucesorio se rige por el derecho de la nacionalidad, remite el caso al derecho Bávaro pero las normas del DIP bávaras entienden que en la institución de la sucesión rige el último domicilio del causante, en consecuencia los jueces de Francia se dan por reenviados y aplica su ley denegando la pretensión a los colaterales y declarando la sucesión vacante.
II. Teorías
Teoría de la referencia mínima: Afirma que la consecuencia jurídica de la norma indirecta al declarar aplicable el derecho extranjero hace referencia al derecho interno con exclusión del DIP extranjero. Debemos señalar que en esta teoría, técnicamente no existe el reenvío, esta posición es adoptada por nuestro Código Civil peruano, en su artículo 2048, al señalar que “los jueves aplicarán únicamente el Derecho interno de Estado declarado competente por la norma de Derecho internacional privado”. Es por ello que nuestro normatividad no acepta el Reenvío, tal como lo veremos más adelante.
Teoría de la referencia media: El DIP del juez se refiere al DIP extranjero y al derecho interno extranjero pero es necesario que el derecho extranjero acepte la remisión y admita la aplicación de su derecho de fondo, de lo contrario podría suceder que el DIP de ese país extranjero no acepte la aplicación de su derecho de fondo o sea estaría desistiendo en consecuencia vuelve al Estado primigenio y este deberá buscar otro punto de conexión con otro derecho.
Teoría de la referencia máxima: Jorge Basadre Ayulo, considera a la teoría de la referencia máxima como una condición de la existencia del reenvío, además de la diversidad de los puntos de conexión y la presencia de un derecho extranjero, es por ello que esta teoría forma parte de los cimientos del reenvío. Es así que esta nos enseña que la regla del DIP del juez indica como aplicable otro derecho extranjero o sea aplica tanto al DIP extranjero, como las normas indirectas de importación y exportación y el derecho aplicable.
Puede suceder lo siguiente: en el caso de aceptación las reglas del DIP extranjero declaran aplicable su derecho interno, pero en el reenvío de segundo grado las normas del DIP extranjero no declaran aplicable el derecho interno sino que declaran aplicable el derecho de otro estado.
También puede suceder que ninguno de los DIP declarados aplicables quiera aplicar su derecho interno, en este caso esta denegación lo reenvía al primer Estado (reenvío de 1°).
III. Posiciones
En este apartado, vamos a dilucidar las posiciones que se vinieron dando a partir de la aparición de esta figura.
A favor
- En cuanto al reenvío de primer grado, Basadre tiene posición especial, señala que esta clase de reenvío cumple una de las metas del Derecho internacional privado, cual es la solución a un determinado caso de una forma igual en cualquier país. Observamos esta apreciación de Basadre un poco limitada en cuanto a la aplicación, a la cual, podríamos interrogarnos si es factible para el Reenvío de primer grado, por qué no puede ser factible para el de segundo grado o doble reenvío, la respuesta, como lo trataremos más adelante, es evitar el círculo vicioso, o conocida como la raqueta internacional, fuerte oposición a la doctrina del Reenvío.
- Además apelando a la razonabilidad se puede sostener que la referencia al reenvío el derecho extranjero es un todo en sí, y no una porción de ella, esto guarda relación con la teoría máxima de la referencia, como elemento condicionante para la existencia de esta figura tratada. (condición establecida por Basadre).
Debemos recordar que el argumento referente a considerar a la legislación extranjera como un todo indivisible, es principal asidero inicial e histórico de esta doctrina (ver Caso Forgo)
- No se debe ser más exigente que la ley extranjera a la cual se remite, si es competente, no significa que deba aplicarse aun en contra de lo que ella disponga.
- Un efecto importante del reenvío, es la uniformidad de la solución de los conflictos y por ende se pueden ejecutar las sentencias a nivel internacional.
En contra:
- La raqueta internacional es la principal objeción al argumento inicial e histórico del reenvío: La indivisibilidad del derecho extranjero (aplicación del derecho interno y normas conflictivas, contenida dentro de la teoría de la referencia), y los contundentes reproches son:
a) Círculo vicioso: Si el derecho extranjero es indivisible, lógicamente que el Derecho al que aquél se remite también es indivisible, por lo tanto, se aplicaría normas de fondo y de conflicto entrando en un círculo vicioso.
b) Contradicción: Al mencionar la indivisibilidad para luego en realidad tomar las reglas de conflicto y no las normas de fondo, es decir, en palabras de Ricardo Biocca “dividen lo indivisible”, estableciendo una diferenciación entre estas normas, y si es así esta diferenciación, este jurista se pregunta ¿Por qué entonces dar preferencia a las reglas de conflicto?
En este apartado, referente a la raqueta internacional, Zitelman de semejante parecer con nuestro compatriota Jorge Basadre, sostiene que en este caso debe llegarse a un resultado razonable y admitir una sola remisión, a lo que Ricardo Biocca le cuestiona: “Pero si el reenvío es admisible, ¿Por qué sostener que sería una solución o resultado razonable, limitarlo a una sola remisión?
- La naturaleza de las reglas, debido a que se desconoce la naturaleza de estas reglas, porque en realidad las reglas de conflictos para Biocca son ante todo reglas de distribución o limitación de soberanías, debido a que tiene carácter electivo de leyes y no ley propiamente dicha que rigen casos en concretos.
- Cortesía internacional y carácter pragmático, para Pillet el reenvío tan solo es una cortesía internacional y tiene fines pragmáticos antes que jurídicos porque permite a los jueces aplicar su ley siendo esto lo más cómodo.
Sabemos que la cortesía internacional tiene sus antecedentes en el “comitas Gentium” de la escuela holandesa, la cual, no tenía asidero jurídico sino utilitario, igual fundamente podríamos establecer para el carácter pragmático.
IV. El Reenvío en el Perú y en el resto del mundo.
En Perú:
El Código Civil peruano en el artículo 2048 rechaza de plano toda inclusión de la doctrina del reenvío dentro de nuestro ordenamiento jurídico al estipular que: “Los jueces aplicarán únicamente el Derecho interno del Estado declarado competente por la norma de Derecho internacional privado”. Es en base a esta disposición los reenvíos en todas sus clases son negados, porque señala que la ley aplicable es la referente al derecho interno del Estado que ha sido declarado competente, es decir, las reglas de conflicto del país extranjero no entran a tallar en ningún aspecto. Realizando un análisis inductivo, podríamos manifestar que nuestro derecho común comparte doctrinariamente la posición de la Teoría de la REFERENCIA MÍNINA del reenvío, debido a que aplica la normas de fondo y excluye a las reglas de conflicto, pero no nos confundamos, en esta Teoría, técnicamente no se pueda hablar de REENVÍO propiamente dicha, sino de una simple remisión.
Resto del mundo:
Alemania fue quien reconoció el reenvío aunque de manera limitada en su código de 1900, aceptando el reenvío de primer grado, sólo en determinadas materias.
Japón, en 1898 incluyó en su normatividad al reenvío, igualmente que en Alemania se acepta el reenvío de primer grado.
En Francia, obviamente teniendo como antecedente al caso Forgo (caso emblema del reenvío), aceptan hasta el de segundo grado. Igualmente Inglaterra a partir del caso “Annesley” en 1926.
En Italia, la situación es diferente porque en su ley de 1995, no adoptan esta figura jurídica. Asimismo Rumania, Grecia y Dinamarca siguen la misma tendencia.
En Latinomérica, Argentina elimina al reenvío de su ordenamiento jurídico, compartiendo la misma tendencia con nosotros.
V. A manera de Conclusiones.
Para llegar a una posible conclusión en este trabajo de investigación creemos pertinente preguntarnos ¿Cuál es el fundamento del reenvío? en base a ello podemos respondernos acerca de su vigencia y práctica en los tiempos actuales.
Es así que en el transcurso de este escrito hemos encontrado que el reenvío carece de asidero jurídico real, no es suficiente argumentar la Indivisibilidad del Derecho extranjero (Caso Forgo) para que los partidarios de esta figuran pretendan refutar cualquier posición en contra, más aun teniendo cuenta que se entra en contradicciones al dividir lo indivisible, creando una desazón o incongruencia en su institucionalidad como figura jurídica, a esto se le agrega la fuerte oposición de la raqueta internacional, el desconocimiento de las reglas de conflicto, la cortesía internacional y el carácter pragmático de esta figura.
Influenciados por las tendencias pragmáticas nuestro compatriota Jorge Basadre en concordancia con Zitelman, sostiene el primero que debe sólo aceptarse el reenvío de primer grado y el segundo que debe llegarse a un resultado razonable y admitir una sola remisión, a lo que Ricardo Biocca les cuestiona: ¿Por qué sostener que sería una solución o resultado razonable, limitarlo a una sola remisión?
Ricardo Biocca en base lo expuesto sobre el reenvío manifiesta que desde su origen en el Siglo XIX, siendo más exactos con la aparición del caso Forgo, suscitó uno de los más dinámicos debates y orientó a una producción literaria abundante sobre la materia, sin embargo, en líneas de este autor, considera también (así como la mayoría de juristas) que en la actualidad ese dinamismo por el debate ha ido decreciendo, es así que para algunos el Reenvío a estas alturas ha perdido la importancia que se le dio cuando apareció.
Por otro lado, la adopción del criterio de la Nacionalidad por los Estados, aún hace repensar la influencia que tiene este criterio sobre el Reenvío, llegándose a opinar que podría ser un medio para la solución de conflictos del sistema de nacionalidad y el de domicilio, esto puede ser un motivo para que en la doctrina persista esta figura.
Ahora bien, a pesar de ello, Biocca, concluye que esta figura conduce a un debate estéril en la actualidad, sin embargo la controversia que marco en su momento originario, sirve para este autor darle un valor histórico para el Derecho Internacional Privado.
Es así que nosotros finalmente, podemos sostener que nos orientamos por la posición de Jorge Basadre y Zitelman, en razón al origen pragmático del reenvío, de la misma manera debe colocarse límites de la misma naturaleza para evitar las oposiciones contrarias entre ellas la abanderada raqueta internacional.
En base a lo anterior podríamos mencionar a manera de innovación la teoría del chileno Jaime Navarrete, denominada la Teoría del Agotamiento, esta posición sostiene que si cayéramos en un círculo vicioso se deberá resolver por el ordenamiento jurídico interno que hizo el primer reenvío.
En cuanto a la posición nuestro Código Civil, es necesario expresar que se encuentra dentro de los límites de nuestro razonamiento en concordancia con el párrafo anterior porque nosotros somos de la idea de aceptar hasta el reenvío de primer grado, como en otros países europeos.
