EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO A
CONTRATAR A TIEMPO PARCIAL
¿Trabajo a tiempo parcial o protección parcial?
CARLOS ANDRÉS PÉREZ GALLARDO
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo – Perú.
- Miembro fundador y ex presidente de la Asociación Académica AD – JURIS
(Acción y Desarrollo Jurídico Social). - www.adjuris.blogspot.com
Miembro asociado del Taller Laboral “José Matías Manzanilla”
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – UNMSM.
http://tallerdelaboral.blogspot.com
Editor de la Gacetilla ENFOQUE JURÍDICO, revista editada por los
estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo
Disponible en Internet (www.gacetillaenfoquejuridico.tk).
Email: carlosperez_unt@hotmail.com
INTRODUCCIÓN
En Trujillo, debido a su crecimiento económico desde el año 2008, siendo una de las regiones que ha crecido en un 20%, sin embargo por otro lado ha proliferado la contratación a tiempo parcial con motivos de ahorrar costos y evadir derechos laborales de manera intencional, es por ello que en este artículo exponemos una forma jurídica laboral que está quedando desprotegida o como exprese en un principio “desapercibida”, son pocas las voces autorizadas que hablaron del tema, pero inseguros y rodeantes al meollo. Nos referimos al “trabajo a tiempo parcial” o más conocido como: “part time job”, dicho mecanismo de trabajo, tiene su origen en países avanzados.
Se consideró en un principio la manera idónea de fomentar puestos de trabajo, debido a que se argumenta que la función del trabajo a tiempo parcial dentro de la sociedad es la de compatibilizar labores con responsabilidades familiares, académicas, etc. sin embargo, la situación fue desde la postura equitativa de oportunidad de trabajo para todas las personas, hacia la búsqueda de justicia de las condiciones de ésta; es decir, lo que idealmente debió ser frente una lucha constante con lo que realmente es, o en pocas palabras como nos menciona Francisco Quevedo en uno de sus poemas: “El bien soñado, el mal presente”. Además analizaremos la causa del aumento de este tipo de trabajo, los problemas que trajo consigo la masiva utilización de esta modalidad y las posibilidades de que llegue a ser un rasgo permanente de los mercados de trabajo de los países avanzados y en vías de desarrollo, especialmente en la activad de servicios abaratando la mano de obra, es así que la conocida Naomi Klein, menciona “…se han dedicado a reducir la calidad de los empleos en el sector de los servicios y a alimentar sus presupuestos de marketing”[1].
Debemos tener en cuenta que nuestra legislación, reconoce todos los derechos laborales a estos trabajadores, a excepción de: CTS, Estabilidad Laboral (significa despedir arbitrariamente sin pagar indemnización) y Vacaciones, en cuanto a la última categoría existe una contradicción entre las normas primarias y el convenio 52 de la OIT. Los motivos para la privación de estos derechos se encuentra principalmente en la ausencia de la jornada mínima laboral diaria o en promedio semanal para poder obtener estos derechos: cuatro horas.
Es por ello que expresamos incomodidad ante el etéreo y el “laconismo legal”[2] por parte del sistema normativo laboral, debido a que esta figura contractual tiene más de 10 años de vigencia, conviviendo con notables ribetes de inconstitucionalidad, como lo referente a la negación del derecho a vacaciones (art. 25 Constitución) y a la estabilidad laboral (art. 22 Constitución). Además de la no percepción de la CTS basándose en un requisito intrascendente, se manifiesta lo dicho porque en un momento quien escribe el presente estudio entro en el sistema laboral de la contratación a tiempo parcial observando “in situ” la precariedad de este mecanismo de contratación.
Ahora bien, su modalidad es emplear a personas durante todo el día, ejerciendo un abuso del derecho (a pesar que la normatividad lo permite, ésta debe ser utilizada en aplicación de principios que inspiren a la esencia tuitiva del Derecho del Trabajo, sino se afectaría a la convivencia social que prescribe el art. 72 de la Constitución) en turnos de cada “casi cuatro” horas, a esto lo hemos denominamos “part time rotativo”, para el desarrollo normal de sus actividades principales. En estas circunstancias estamos en la necesidad de referir al Principio de Razonabilidad,[3] en consecuencia es pertinente la pregunta: Si una empresa necesita trabajadores durante todo el día ¿Por qué contratar a part time? ¿Es razonable? ¿Existe un límite para contratar a part time? ¿Qué se quiere evadir con esta modalidad? ¿Por qué no contratar a trabajadores a tiempo completo?
Al mismo tiempo debo pronunciarme acerca del carácter interdisciplinario de este trabajo, el lector se habrá preguntado por qué tratar un tema de Derecho Civil y Laboral al mismo tiempo, pensarán que no nos hemos percatado de las incompatibilidades que pudieran existir. Bueno, se acepta estas cuestiones realizadas a priori; sin embargo en el transcurso se dilucidará las mismas. Debemos manifestar que el Derecho Laboral tiene sus orígenes en el Derecho Civil, tal como así lo refiere Wilfredo Sanguinetti[4], de igual manera por parte del Derecho Adjetivo, se contienen matices del derecho procesal civil, más aún que tanto la norma sustancial como la procesal civil se autoproclaman supletorias de los demás ordenamientos jurídicos, encontrándonos que la aplicación del “ejercicio u omisión de un derecho”, contemplado en el art. II del TP del Código Civil, no es sólo aplicable al ámbito privado sino que es capaz de encajar dentro de otras áreas incluyendo al Derecho Laboral, siempre y cuando no exista incompatibilidades.
Ahora bien, en acorde con el párrafo anterior, a manera de la ilustración acerca de la “Interdisciplinariedad”, el filósofo de la Universidad de Sevilla, Juan Arana, al señalar que la Interdisciplinariedad es un concepto cada vez más alejado de los científicos, hace referencia a la especialización extrema (visionada por Alvin Toffel en los 70’s, en su libro la Tercera Ola), y coloca como ejemplo la hipótesis metafórica del fracaso de la Torre de Babel, manifiesta que la causa del nacimiento de idiomas en la construcción de esta ambiciosa obra que pretendía llegar al cielo, fue porque las personas que estaban en la base de la torre tenían menos comunicación con las personas que se encontraban en la parte superior, fue formándose de esta manera dialectos diferentes, con el tiempo palabras propias de cada grupo y finalmente el nacimiento de otras lenguas, eso provocó que no exista nexo y cada uno se enrumbe por diferentes caminos.
Luego de haber manifestado lo necesario, pasaremos a esquematizar la temática precisando que iniciaremos por describir los alcances generales del Ejercicio abusivo del Derecho, su tratamiento por la doctrina nacional y comparada, así como su aplicación normativa y someramente jurisprudencial, para luego de haber delimitado lo necesario en el campo civil, entablar el nexo adecuado con el derecho a contratar a Tiempo Parcial, seguidamente, antes de especificar la problemática de este trabajo de investigación, nos detendremos a precisar el tratamiento normativo, clasificaciones y subclasificaciones derivadas de la interpretación y aplicación de la norma, criterios aplicables, características particulares, legislación comparada, criterios de la legislación comparada, aspectos sociológicos de la figura contractual en estudio.
Al haber detallado lo necesario en el área civil y en el área laboral, nos encaminaremos a establecer la relación problemática de la configuración del ejercicio abusivo del derecho a contratar a tiempo parcial, los supuestos, las implicancias y las posibles soluciones, para finalmente arribar a conclusiones de todo el trabajo de investigación.
I. EL EJERCICIO Y OMISIÓN ABUSIVOS DE UN DERECHO
1. El derecho subjetivo y el ejercicio u omisión abusiva de un derecho.
Para Juan Espinoza, antes de estudiar el ejercicio u omisión abusiva de un derecho es necesario estudiar al derecho subjetivo. Es así que sostiene que de manera general el concepto tradicional de derecho subjetivo es consecuencia de una visión extremadamente individualista del derecho en sí, debido a la ideología que predominaba en ese contexto histórico, dicho contexto fue la época posterior a la Revolución Francesa, es decir, en pleno apogeo del iluminismo y las libertades absolutas del hombre.[5]
En concordancia a lo anterior, Diez Picaso y Antonio Gullón, complementan al derecho subjetivo como una situación de poder que el ordenamiento jurídico atribuye o concede a la persona como un cauce de realización de sus legítimos intereses o de fines dignos de la tutela jurídica.
Por otro lado en el Derecho Romano, Espinoza manifiesta que GAYO ya enunciaba lo siguiente: “male enim nosotr iure uti non debemus” (no tenemos que usar mal nuestro derecho). Existía además la EXEPTIO DOLI GENERALIS, que era una defensa contra aquellos que usando de su derecho, tenían intención de dañar y, en el mismo DIGESTO, se encuentra la siguiente afirmación: “In quo malitis inulgendumm est” (no hay que ser indulgentes con la malicia). Por ello, este autor sostiene que ya desde el antiguo derecho romano NO SE TUTELABA EL USO ANORMAL DE LOS DERECHOS. [6]
Asimismo debemos precisar que el abuso del derecho nace como tal por obra de la jurisprudencia francesa y es acogido por la doctrina que elabora una doctrina que asume una doble dirección:
i) Limitando por una parte, derechos con los cuales hasta ese momento no se había tenido contacto (potestad marital, por ejemplo), y
ii) Comenzando a establecer un criterio teleológico de los derechos.
En este sentido apreciamos que el principio del abuso del derecho surge como reacción ante la desmedida protección del derecho subjetivo, es por ello que en materia jurisprudencia, fue Francia quien se pronunció al respecto, esto influyó notablemente en Latinoamérica, precisamente en el código civil argentino de 1869.
La jurisprudencia nacional, ha referido principalmente al derecho de familia entre las cuales destacan la separación de cuerpos, divorcio, separación de hecho, etc.
2. Normatividad
Precisando en este momento la normatividad peruana, señalamos que en cuanto al ejercicio u omisión abusiva de un derecho, este se encuentra contemplado en el art. II del Código Civil, al tenor prescribe lo siguiente:
“La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.”
Asimismo en concordancia con la Constitución en su artículo 103 menciona:
“La constitución no ampara el abuso del derecho.”
Luego de establecer la normatividad relacionada, una voz autorizada nacional para referirse a este tema es el Dr. Marcial Rubio Correa, quien manifiesta que debemos primer lugar señalar el marco de lo lícito, por un conjunto de normas generales, a las cuales se denomina estándares jurídicos, las cuales, son las llamadas a diseñar los principios generales que gobiernan las conductas de las personas, así tenemos lo previsto en el art. 2 del Constitución, la cual señala que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido a realizar lo que la ley no prohíbe, en el mismo apartado precisa acerca de la negativa a las restricciones a la libertad personal, así como el art. 72 de la Carta Magna, establece que toda persona tiene el deber de vivir pacíficamente, con respeto a los derecho de los demás; y de contribuir a la afirmación de una sociedad justa, fraterna y solidaria.
Es en este marco teórico normativo que el Dr. Rubio ensaya una definición: “Así, entonces, el abuso del derecho consistiría en un acto principal lícito, pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito a atentar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de integración jurídica” Asimismo define a la integración jurídica: “La integración jurídica es la rama de la teoría del Derecho que establece los principios y métodos de solución de aquellos hechos sociales que deben ser regulados sin que para ellos exista norma expresa. Opera mediante la analogía y la utilización de los principios generales del Derecho.”[7]
Complementariamente debemos referir, en consonancia con el párrafo supra respecto a las lagunas específicas del derecho, a lo prescrito en el inc. 6 del art. 139 de la Constitución, el cual, literalmente se reproduce:
La de no dejar administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
3. Particularidades para perfilar el abuso del Derecho.
Es así que para Marcial Rubio, sin bien es cierto que la norma transcrita, no tiene relación directa con las lagunas, porque ésta se refiere a situaciones generales y no específicas como sucede en este caso, es así que se refiere a un tipo de laguna con características particulares que se pasará a reseñar: i) En primer lugar, existe un norma positiva que reconoce un derecho. ii) Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto. iii) Ese ejercicio del derecho, tal como lo ha sido llevado a cabo, no está limitado ni prohibido por ninguna norma positiva (nótese que hasta el momento no se ha producido ningún ejercicio irregular) iv) Sin embargo se entiende que dicho ejercicio contraría las normas generales de convivencia social, precisamente al art. 72 de la Constitución (establece que toda persona tiene el deber de vivir pacíficamente, con respeto a los derecho de los demás; y de contribuir a la afirmación de una sociedad justa, fraterna y solidaria) concluyéndose que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho. Además Rubio citando a Dabín, señala que éste diría que el abuso del derecho contraría a las reglas de la moralidad.[8]
4. Características del ejercicio u omisión abusiva de un derecho en consecuencia del párrafo anterior.
Marcial, luego de perfilar al abuso del derecho, encajándolo dentro del Art. 72 de la Constitución referente a la convivencia pacífica, manifiesta, en base a este marco teórico, que el ejercicio abusivo u omisión abusiva es aplicable ante el ejercicio de los derecho subjetivos por los sujetos y éste ocurre cuando se ejercita de manera no prohibida por la ley positiva, pero agraviando principios del derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social u armonía social.(lo subrayado es nuestro), estableciéndose de esta manera una conexión con las lagunas del derecho, finalmente para determinar la existencia del abuso y la medida correctiva pertinente, son determinados por el magistrado judicial en aplicación de los procedimientos de integración jurídica. Los efectos cuando se constata el abuso de un derecho, pueden considerarse, que no se encuentra amparado por el derecho o exigir medidas necesarias para evitarlo o potencialmente.[9]
II. CONTRATO A TIEMPO PARCIAL
1. Aspectos normativos
Como se mencionó al inicio de este ensayo y en acorde con el Dr. Arce, existe un laconismo legal por parte del legislador, que incluso se manifiesta en la ausencia de una definición, es debido a ello que vamos en busca de una definición mediante interpretación.
Para ello reproducimos lo prescrito en el art. 4 de LPCL:
Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece.
También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.
2. No limitación para contratar a tiempo parcial.
El art. 4 del Reglamento de la LPCL señala en su último párrafo que también pueden celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna, es decir, no existe un límite establecido para la contratación de esta modalidad, a diferencia de la Intermediación Laboral, es por este mismo hecho que esta figura puede prestarse para el uso indiscriminado o el ejercicio abusivo de esta contratación, porque en principio, es el mismo ordenamiento jurídico que lo permite, por lo tanto, goza de presunción de legalidad, sin embargo es en este punto donde se centra principalmente la tesis de un posible ejercicio abusivo de un derecho en perjuicio de la convivencia social, afectando a los principios tuitivos que inspiran al Derecho del Trabajo.
En la legislación argentina se observa el criterio del límite a la contratación, en su ley 20744, conocida como Ley del Contrato de Trabajo, en su artículo 92, referida al Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial, modificada por la ley 26744, prescribe en el inc. 5 que los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.
Del mismo modo mediante Resolución 381/2009, del 12 de Mayo de 2009, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, que reglamenta el art. 92 de la mencionada Ley del contrato de Trabajo referente al Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial, agrega otro criterio referente a las cualidad de la prestación, en la cual señala en su artículo 1 que en aquellas actividades en donde se utilizan, conjunta o alternadamente, modalidades contractuales laborales a tiempo parcial y modalidades contractuales laborales con jornada reducida, las partes convencionales pertinentes deberán determinar, a través de la negociación colectiva, las formas y alcances de su aplicación, incluyendo el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que se desempeñará en cada establecimiento y las posiciones laborales que, por las características particulares de la prestación, quedarán encuadradas en la tipología de jornada reducida.
Artículo 1º - Establézcase que en aquellas actividades en donde se utilizan, conjunta o alternadamente, modalidades contractuales laborales a tiempo parcial y modalidades contractuales laborales con jornada reducida, las partes convencionales pertinentes deberán determinar, a través de la negociación colectiva, las formas y alcances de su aplicación, incluyendo el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que se desempeñará en cada establecimiento y las posiciones laborales que, por las características particulares de la prestación, quedarán encuadradas en la tipología de jornada reducida.
Se observa en estos dispositivos que la normatividad se inclina por establecer límites a la contratación así también se agrega el criterio de las características particulares de la prestación para poder ser consideradas como tal.
Retomando a nuestra realidad, ahora nos preguntamos, en el caso que una empresa necesita según las características particulares de la prestación a un trabajador durante todo el día, incluso sobrepasando las 8 horas diarias permitidas, es razonable en nuestro país que se contrate de manera alterna o rotativa a trabajadores durante todo el día, incluso hasta por 12 o 14 horas al día, si bien es cierto nuestra normatividad lo permite, ésta debe ser interpretada y aplicada con razonabilidad, consideramos en este punto, que el artículo se refiere a trabajos en las cuales las características condicionen a que se realice una jornada reducida, por ejemplo, los jardineros en un vivero, es innecesario que se encuentren durante todo el día en el centro de labores, entonces un empleador si puede contratar ilimitadamente a varios jardineros para que laboren en horas determinadas porque así lo permite la norma, es decir, la aplicación de la norma de la mano con principios que inspiran al derecho del trabajo.
3. Beneficios laborales condicionados
Del apartado anterior, percibimos que el contrato a tiempo parcial tiene que ser necesariamente escrito y que la contratación no se encuentra limitada, a ello debemos agregar otro elemento normativo, en cuanto a beneficios supeditados al elemento del cumplimiento de las 4 horas para poder beneficiarse con tales derechos que la normatividad condiciona para su goce.
Reproducimos la norma pertinente del art. 11 del DS. 001 – 96 TR:
Artículo 11.- Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor.
Se establece las 4 horas diarias de labor, es decir, de manera continua debe realizarse las referidas horas para poder acceder a los derechos que la normatividad condiciona con este requisito. De la interpretación aislada y literalmente podemos inferir que si un trabajador trabaja un día más de 4 horas y otro día menos, no se encontraría dentro de este supuesto.
Para ello, tratando de salvar de alguna manera esta situación, el siguiente artículo del mismo decreto supremo, literalmente manifiesta:
Artículo 12.- Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias.
En este supuesto, se encuentra el promedio de las horas a la semana, dependiendo del caso, suavizando de esta manera el perjuicio de por sí establecido.
4. Beneficios excluidos a los trabajadores a tiempo parcial que no cumplan con el requisito de las 4 horas diarias o semanales en promedio.
4.1. En cuanto a la Compensación por el Tiempo de Servicios.
Como sabemos, es un beneficio trascendental para el trabajador frente a las contingencias que puedan suscitarse, opera como un elemento previsional.
El DS. 001 – 97, refiere los requisitos para obtener este derecho, entre ellos: la jornada mínima de cuatro horas.
D.S. 001 – 97 - TR
Artículo 4.- Sólo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas.
Requisito irrisorio para obtener cierto beneficio, ¿cuál es el fundamento razonable? Si tenemos en cuenta que las trabajadoras del hogar perciben este derecho a prorrata de sus ingresos remunerativos, entonces ¿Por qué no beneficiar con el mismo derecho prorrateado a los trabajadores a tiempo parcial?
4.2. En cuanto a las Vacaciones
El recordado jurista trujillano, Montenegro Baca señala que los descansos del trabajador son los periodos durante los cuales suspende sus tareas para holgar, urgido por necesidades fisiológicas y sociales, y que le sirven para reparar energías, así como para cumplir deberes familiares, culturales, sociales, éticos, religiosos y de otra índole. [10]
Además agregamos un fundamento social sostenido por García Oviedo a favor de esta figura, manifestando que al Estado le interesa (o bueno debería interesarle) que su población no se degenere, y para ello ha de evitar el desgaste que en todo organismo físico produce un régimen de trabajo sin reposo, tocándole velar por la raza, sustrayendo a sus miembros de todo lo que pueda debilitarla; le interesa al Estado que el nivel de cultura no descienda, sino que aumente, procurando un sistema de descanso que proporcione al espíritu ocasión de ilustrarse. [11] El contenido entre paréntesis es nuestro.
Ahora bien, como mencionaron las anteriores voces autorizadas respecto al tema, las vacaciones son consideradas como necesarias para el trabajador, como ser humano, para poder desarrollarse adecuadamente. Estas vacaciones implican obtener un descanso sin dejar de percibir su salario normal, es decir, el que hubiera gozado si estuviera trabajando. A pesar que todo este contenido teórico es considerado como un derecho elemental y primordial para el trabajador; a contraste, para los trabajadores a part time opera de la misma manera que la CTS, es decir, condicionados a un criterio anacrónico, injusto y en contra de la naturaleza del ser humano referente a su descanso natural (como lo menciona líneas arriba García Oviedo): el mínimo de cuatro horas. Nos remitimos a nuestra normatividad infraconstitucional en el art. 11 del DL 713.
Artículo 11.- Tienen derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro (04) horas, siempre que haya cumplido dentro del año de servicios, el récord previsto en el Artículo 10 del Decreto Legislativo.
Más aún cuando el art. 25 de la Constitución contempla al descanso anual como un derecho de rango constitucional. Asimismo debemos agregar que no existe algún fundamento jurídico que avale esta posición adoptada por el legislador, en cuanto a la exigencia de un mínimo de horas (cuatro horas). Agregamos a esta afirmación las normas internacionales de la OIT: el Convenio 52 (ratificado) y el Convenio 175 (no ratificado) siendo este el primer dispositivo que menciona que los trabajadores (no importando el régimen) tienen derecho a vacaciones, no interesando una jornada mínima de horas laboradas para poder acceder a este beneficio; mientras que el segundo convenio, específicamente orientado al trabajo a tiempo parcial, expresa concretamente este beneficio a favor de los trabajadores, igualmente sin mencionar el requisito temporal de jornada que alude la norma primaria en nuestro ordenamiento.
4.3. En cuanto a la estabilidad laboral.
La normatividad primaria señala que la estabilidad está supeditada al requisito mínimo de cuatro horas, igualmente que la CTS y las Vacaciones. Reafirmamos que este criterio es anacrónico y desfasado: al considerar este requisito como “sine qua non” para el goce de este beneficio.
A dimensiones constitucionales, referimos que esta disposición podría declararse inconstitucional, dado que nuestra Carta Magna protege la Estabilidad Laboral de salida, al mencionar en su articulado, que el Estado protege al trabajador frente al despido arbitrario, lo que implica en delegación para el desarrollado en nuestra normas primarias: La indemnización. Y observamos claramente que en la constitución no menciona como requisito: laborar como mínimo 4 horas, para poder gozar de la Estabilidad Laboral.
Debemos tener en cuenta que si un despido es realizado por causales que ocasionarían su nulidad, en concordancia con el LPCL, la consecuencia sería la reposición, pero de qué puede servir esta sentencia a favor del trabajador a part time, si después de haber tenido la difícil tarea de probar la nulidad en estos procesos, luego de un tiempo el empleador puede despedirlo arbitrariamente, sin causal de nulidad o ciertamente encubierta y simplemente queda excluido del centro de trabajo, porque no goza de la Estabilidad Laboral.
Observamos que precarizar el empleo, ejerciendo abusivamente esta modalidad de trabajo, se afecta el interés del trabajador, esta precarización en términos matemáticos, es considerar los beneficios de la empresa como: sus utilidades más precarización laboral.
5. Implicancias sociales de la exclusión de los derechos.
A detalles, quisiera mencionar el caso de varios trabajadores que laboran bajo esta modalidad, generalmente universitarios que buscan un ingreso económico y a la vez que no perjudique su actividad académica, trabajando prácticamente casi toda su carrera; sin embargo, pueden sufrir algún despido arbitrario por parte del empleador, entonces las consecuencias inmediatas serían: Al no contar con CTS (es decir, hasta que busque un nuevo trabajo se encuentra al desamparo; al no tener estabilidad laboral (por lo tanto no es indemnizado y despedido en cualquier momento) y finalmente está saturado con stress laboral, por no haber tenido efectivamente un periodo vacacional, en varios años de labor. Al salir desamparado económicamente perjudicaría la continuidad en su centro universitario, la estadía en la ciudad donde estudia (si es de otra provincia) e incluso para su propia manutención. Esta situación ejemplificada a rasgos generales, es en realidad el vivo reflejo de nuestro país, si consideramos que la gran mayoría de nuestra población peruana es joven y en edad universitaria u otros estudios. Encontramos de esta manera el trasfondo de lo que puede ocasionar el Derecho Positivo, cuando no es regulado de manera adecuada. En cuanto a estadísticas en el Departamento de La Libertad, podemos mencionar que sólo en la Libertad, se registró el año pasado 6 455 contratos de trabajo a tiempo parcial y en lo que concierne al año pasado en mayo de 2009 ya se han registrado 3, 076 contratos [12], y la misma situación es análoga en otras provincias.
Debemos referir que el convenio 52 de la OIT ha sido ratificado por el Perú, implicando de esta manera que dicha norma se convierte en vinculante formando parte de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, goza de validez y de eficacia. Además, debemos advertir que dicho dispositivo, es producto de un estudio exhaustivo de la organización que las emite, teniendo un sustento técnico y justo. Aludiendo a las dos nociones mencionadas: validez - eficacia y justicia, debo remitirme a Norberto Bobbio, que considera como norma válida, aquella que es dictada por la autoridad competente y como eficacia a la ejecución concreta de la misma; mientras que examina a la justicia como aquella situación de contradicción entre lo ideal (o debe ser) y lo que realmente es.
6. Trabajadores a tiempo parcial “precarios” y trabajadores a tiempo parcial “protegidos”.
Respecto de las interpretaciones de las normativas señaladas podemos inferir que existen contratos de trabajo a tiempo parcial menores de 4 horas diarias o aquellas que a la semana no sobrepasen en promedio las 4 horas dependiendo de los días laborados en el centro de trabajo.
Asimismo por otro lado puede interpretarse que existen contratos a tiempo parcial que superan las 4 horas diarias pero que en relación a las horas trabajadas en el centro laboral o a otro trabajador es reducida a éstos.
En los dos casos son contratos a tiempo parcial, pero la diferencia es que el segundo recibirá los beneficios que contienen como requisito el mínimo de 4 horas diarias o el promedio semanal.
Pero ahora bien, en el segundo caso, qué lo diferenciaría este contrato de trabajo a tiempo parcial que supera las 4 horas diarias con un trabajo a tiempo completo, teniendo en cuenta que la jornada del primero es reducida a comparación del segundo (pero tienen los mismos beneficios del contrato a tiempo completo), la respuesta se encuentra en la voluntariedad de la reducción de la remuneración debido a la reducción de la jornada, esto se conoce en la doctrina española a decir del Dr. Jesús Baz Rodríguez, como el principio “pro rata temporis” que significa en proporción al tiempo.[13] Así el empleador utilizará la cantidad de horas exactas para su labor, ahorrando el exceso injustificado, igualmente estos contratos tienen que cumplir las formalidad previstas en el Art. 13 de LPCL.
Coloquémonos por un momento dentro de la visión sesgada de la mayoría de los empresarios que no diferencian entre productividad y utilidad, la mayoría se inclina por la segunda, debido a que los beneficios son inmediatos y palpables a la vista, son fácilmente percibidos de manera concreta y a corto plazo, por ende los empresarios entre elegir un trabajador a tiempo completo y un trabajador a tiempo parcial, se inclinarán por el trabajador a tiempo parcial y dentro de esta categoría existen dos categorías, el trabajador a tiempo parcial que no cumple con el requisito de cuantía horas para gozar de los beneficios antes referidos (vacaciones, CTS y estabilidad laboral de salida), prefiriendo llamarlos trabajadores a tiempo parcial “precarios” y los que cuentan con el requisito mínimo para gozar de los derechos antes mencionados o a quienes denominaremos trabajadores a tiempo parcial “protegidos”.
Si bien en Chile bien no existe límites para la contratación a tiempo parcial, aquellos derechos que tengan que ver directamente con las horas trabajadas son pagadas proporcional, es más en su ley respectiva menciona que los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Observamos una protección por parte del Estado, también reconocen la Compensación por tiempo de Servicios, las Vacaciones y la Estabilidad Laboral de Salida, lo que implica una protección total al trabajador a tiempo parcial, sin diferenciarlo en ninguna matiz de los derechos laborales de los trabajadores a tiempo parcial, tal como si se realiza en Perú.
Y en España, después de la vigente Directiva 97/81/CE, del Consejo Europeo, 15 de diciembre, sobre el Acuerdo Marco en materia de Trabajo a Tiempo Parcial finalmente aprobada en la segunda mitad de los noventa se apoya, en una racionalidad y base jurídicas bien diversas. Se emprende una mejorar para los trabajadores a tiempo parcial que proponía principios como la no discriminación y la exigencia de la flexibilidad empresarial.” Esto ha provocado en la legislación española cambios importantes a consecuencia de lo anterior se reformo el art. 12 del ET a cargo del RD – Ley 5/2001, 5 de marzo, y posteriormente de la Ley 12/2001, de Julio, vino a acoger de modo cuasilateral a definición comunitaria de trabajo a tiempo parcial, traduciéndose en la elevación de la calidad de esta modalidad contractual.[14]
En este orden de ideas, entre contratar a un trabajador a tiempo parcial “precario” y a un trabajador a tiempo parcial “protegido”, los empleadores se inclinaran necesariamente por los primeros, pero de qué manera lograrán cumplir con sus labores si estos trabajadores sólo laboran menos de 4 horas diarias o en promedio a la semana, bueno en este sentido la práctica ha engendrado producto de la realidad al “Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial precario rotativo” o en pocas palabras “par time rotativo”, es decir, cada 3 horas con 59 minutos y 59 segundos, el centro de trabajo rota totalmente a todos sus trabajadores.
7. El “part time rotativo” y el ejercicio abusivo de un derecho.
7.1. Part time rotativo
Al no existir límites para la contratación de esta modalidad, subyace a este fenómeno, una figura que adquiere consistencia; lo que hemos denominamos “part time rotativo”.
Tratando de definirlo utilizando el marco teórico de todo lo estudiado a este momento podemos ensayar una definición de esta figura subyacente producto de la práctica evasiva de los derechos laborales por parte de los empleadores.
Es así que consideramos al “part time rotativo”, como aquella figura contractual del contrato de trabajo a tiempo parcial “precario” que en base a ello subyace de la incorrecta aplicación de las disposiciones normativas en la realidad distorsionando su finalidad, consistente en la rotación constante del personal contratado por jornadas parciales, es decir, renovación “casi total” de personal cada “casi 4 horas” para evadir derechos laborales.
Existen incluso diferentes empresas que brindan sus servicios más de 10 horas al día. Por ejemplo, un trabajador entra faltando cinco minutos para que su compañero termine su jornada de “casi cuatro horas”, para poder reemplazarlo, lo mismo sucedería después de “casi cuatro horas” con él, es decir, su reemplazó vendrá rotativamente. Puede observarse claramente el ejercicio abusivo de este derecho, la cual, se detallará en el siguiente apartado.
Y la situación puede llegar a extremos, al controlar arbitrariamente la jornada parcial, con el motivo de evitar por parte de los trabajadores el goce de ciertos beneficios. Por ejemplo, muchas empresas pueden llegar a establecer jornadas parciales diarias de tres horas con cincuenta y nueve minutos y cincuenta y nueve segundos, o sea, están a un segundo de poder obtener sus derechos elementales en una relación laboral, como: CTS, estabilidad laboral y vacaciones (contradicción de esta última con el convenio 52 de la OIT), o en todo caso, pueden establecer mediante jornada semanal un promedio de menos de 24 horas.
Es por ello que el Dr. Arce, manifiesta que precisamente, la precariedad del contrato a tiempo parcial (inferimos que se refiere al contrato a tiempo parcial precario acumulando por nuestra parte la involución mediante el elemento rotativo) es lo que lo ha convertido en una de las modalidades contractuales más utilizadas en nuestro ordenamiento. Más aún agrega y lo cual compartimos desde el inicio de este ensayo, la evidencia resaltante de nuestra legislación peruana para fomentar el empleo: mientras más barato sea el trabajo, más atractivo será crear el empleo[15], generando a nuestro parecer una ilusión social, sostenemos que dinamizar el empleo no significa precarizarlo.
Por otro lado queda pendiente las contradicciones que se encuentra frente a la protección social que fue creada sobre los cimientos de un contrato de trabajo con elementos típicos, entre ellos la duración indeterminada y servicio continuado), es decir, el trabajo a tiempo parcial se encuentra desencajado respecto a sus particularidades antes mencionadas, en acorde a la lógica, deberían crearse sistemas de protección respecto a las situaciones laborales de cada régimen de trabajadores, tal como se ha efectuado recientemente con el régimen de los trabajadores de las MYPEs.
III. EL EJERCICIO ABUSIVO DE CONTRATAR A TIEMPO PARCIAL MEDIANTE LA FIGURA DEL “PART TIME ROTATIVO”.
Como se mencionó más adelante, deben configurarse elementos necesarios para poder constatar el ejercicio abusivo de un derecho para ello, realizamos el siguiente mecanismo, señalado con anterioridad por Marcial, así que tenemos:
i) En primer lugar, existe una norma positiva que reconoce un derecho, en este caso es el tercer párrafo del art. 4 de la LPCL, referente a la inexistencia de límites para la contratación a tiempo parcial. Observamos que parte de lo lícito.
ii) Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto, el empleador contrata a trabajadores a tiempo parcial.
iii) Ese ejercicio del derecho, tal como lo ha sido llevado a cabo, no está limitado ni prohibido por ninguna norma positiva.
iv) Sin embargo se entiende que dicho ejercicio contraría las normas generales de convivencia social, precisamente al art. 72 de la Constitución (establece que toda persona tiene el deber de vivir pacíficamente, con respeto a los derecho de los demás; y de contribuir a la afirmación de una sociedad justa, fraterna y solidaria) concluyéndose que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho.
Es este punto, donde el sujeto que ha utilizado ese derecho de forma abusiva ha empleado la figura del “part time rotativo”, para evadir derechos laborales elementales de los trabajadores, atentando contra principios de carácter social que inspiran al tuitivo Derecho del Trabajo.
Es por ello que de esta manera, se configura mediante el “part time rotativo”, el ejercicio abusivo del derecho por parte del empleador.
Es decir, luego de encajarlo dentro del Art. 72 de la Constitución referente a la convivencia pacífica, manifiesta, en base a este marco teórico, que el ejercicio abusivo u omisión abusiva es aplicable ante el ejercicio de los derecho subjetivos por los sujetos y éste ocurre cuando se ejercita de manera no prohibida por la ley positiva, pero agraviando principios del derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social u armonía social.(lo subrayado es nuestro), estableciéndose de esta manera una conexión con las lagunas del derecho, asimismo para determinar la existencia del abuso y la medida correctiva pertinente, son determinados por el magistrado judicial en aplicación de los procedimientos de integración jurídica.
En este caso, las personas legitimadas y a relación de la nueva ley procesal laboral en su art. 9, también se encuentran autorizadas los sindicatos, para que puedan exigir medidas necesarias para evitarlo o potencialmente.
CONCLUSIONES
- El ejercicio abusivo del derecho puede ser aplicado a diferentes áreas del derecho siempre y cuando no sean compatibles.
- El trabajo a tiempo parcial no contiene una definición par parte del sistema normativo, teniéndose que inferir de la legislación pertinente.
- Existe un trabajo a tiempo parcial “precario”, aquellos que no cumplen el requisito mínimo de 4 horas diarias o en promedio semanales para poder acceder a derechos laborales y un trabajo a tiempo parcial “protegido”, aquel que cuenta con el requisito mínimo de las 4 horas diarias y goza de los derechos laborales que le son excluidos al primero.
- El “contrato de trabajo a tiempo parcial precario rotativo” o “part time rotativo”, es aquella figura contractual que subyace de la incorrecta aplicación de las disposiciones normativas en la realidad distorsionando su finalidad, consistente en la rotación constante del personal contratado por jornadas parciales, es decir, renovación “casi total” de personal cada “casi 4 horas”, para evadir derechos laborales.
- El ejercicio abusivo de contratar a tiempo parcial mediante la figura del “part time rotativo”, configura los elementos necesarios para considerar que el ejercicio de esta figura de manera irregular atenta contra la armonía social que contempla el art. 72 de la Constitución, por atentar contra principios tuitivos de carácter social que inspiran al Derecho del Trabajo.
- Las personas legitimadas así como los sindicatos (respecto a la nueva ley procesal en su art. 9) pueden realizar las medidas necesarias para cesar o evitar un daño potencial.
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- Estadísticas de la Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de la Libertad.
- Convenio 52 OIT
- DL 173
- DS 001 - 96 – TR
- DS 001 – 97 – TR
- DS 003 – 97 – TR
[1] KLEIN, Naomi. No Logo. Editorial Paidós. 2002. pág. 282.
[2] Arce denomina “laconismo legal” refiriéndose al trabajo a tiempo parcial, debido a la diminuta regulación que deja vacíos interpretativos formándose para él un laberinto. ARCE ORTIZ, Elmer. El “Laberinto Normativo” del Contrato a Tiempo Parcial. en Derecho y Sociedad. Año XIX. 2008. Lima - Perú. p, 121.
[3] Desarrollado en forma muy precisa en PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo.
[4] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El contrato de locación de servicios frente al derecho civil y al derecho del trabajo, 1ª ed., Lima, cultural Cuzco, 1988, 457 págs.
[5] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenido en el título preliminar del código civil peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Segunda edición. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. 2005. Pág. 77-78.
[6] DIEZ-PICASO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1.4 ed. Madrid: s/e, 1982, p. 458.
[7] RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca para leer el Código Civil Vol. III. Sétima Edición: noviembre de 1996. Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. Perú. pág. 37 y ss.
[8] Ibídem, p. 44.
[9] Ibídem. p. 51 – 52.
[10] CABANELLAS, Guillermo. – Contrato de Trabajo. Tomo II. Editorial Bibliográfica Ameba. Buenos Aires. 1964. pág. 365
[11] Cfr. Ob. Cit., pág. 447.
[12] Fuente: Gerencia Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de la Libertad.
[13] BAZ RODRÍGUEZ, Jesús. El marco jurídico comunitario del trabajo a tiempo parcial. Reflexiones en el contenido de la “flexiseguridad”. En AAVV (coordinado por Jesús Baz Rodríguez). Editorial Comares, S.L. Granada – España. 2008. P. 24.
[14] BAZ RODRÍGUEZ, Jesús. El marco jurídico comunitario del trabajo a tiempo parcial. Reflexiones en el contenido de la “flexiseguridad”. En AAVV (coordinado por Jesús Baz Rodríguez). Editorial Comares, S.L. Granada – España. 2008. p. 11.
[15] ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. Cit. p, 127.
